Sentencia SU698/17

 

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Caso en que accionantes consideran vulnerados sus derechos fundamentales con ocasi�n del proyecto de desv�o del cauce del arroyo Bruno que adelanta el Cerrej�n

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimaci�n por activa en los casos que reclaman protecci�n de sus derechos fundamentales por medio de acci�n de tutela

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridades p�blicas

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Situaci�n de indefensi�n de los accionantes, frente a empresa de carbones del Cerrej�n, autorizada por el Estado para modificar cauce de un arroyo

PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protecci�n constitucional

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS ANTE AMENAZA DE VULNERACION POR PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Procedencia de la acci�n de tutela para su protecci�n

En este caso, aunque podr�a argumentarse que las comunidades accionantes pueden acudir ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo y satisfacer sus pretensiones a trav�s de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, as� como de reparaci�n directa, recientemente la Sala Plena de este Tribunal en la Sentencia SU-217 de 2017 indic� que debido a las condiciones de discriminaci�n hist�rica y de marginalidad pol�tica, geogr�fica y social que han enfrentado los grupos ind�genas en Colombia y que le otorgan la prerrogativa de obtener una especial protecci�n por parte del juez constitucional, el recurso de amparo es procedente para determinar la vulneraci�n de los derechos fundamentales de tales grupos, cuando est�n asociados a la realizaci�n de proyectos que tienen repercusiones y efectos en sus condiciones de vida, pero respecto de los cuales no fueron consultados, tal como ocurre en esta oportunidad. En este orden de ideas, aunque en principio existen otros dispositivos a trav�s de los cuales se podr�a debatir la viabilidad jur�dica del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, atacando, mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo los actos administrativos de las instancias gubernamentales que lo validaron, se trata de mecanismos indirectos de protecci�n de derechos fundamentales, que tan solo de manera accesoria y consecuencial podr�an hacer frente a la problem�tica planteada por los accionantes, pues ninguno de ellos aborda de manera integral la totalidad de las aristas de esta controversia judicial. En consecuencia, sin perjuicio de la idoneidad que progresivamente han ido adoptando los mecanismos judiciales dispuestos ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo para garantizar la protecci�n de los derechos de los grupos �tnicos, este tribunal considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de subsidiaridad. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que, aunque la acci�n de tutela es viable para evaluar la vulneraci�n de los derechos fundamentales que presuntamente se ha generado con la desviaci�n del arroyo Bruno, lo es �nicamente en relaci�n con los derechos a la salud, al agua y a la seguridad alimentaria, m�s no en relaci�n con los derechos a la igualdad, a la participaci�n, a la diversidad �tnica y cultural y a la consulta previa de las comunidades ind�genas.

 

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA-Contenido y alcance en comunidades altamente dependientes de los servicios ecosist�micos de la biodiversidad, en escenarios de deterioro ambiental

En estos casos, la satisfacci�n del derecho al agua, a la alimentaci�n y a la salud no se produce �nicamente por v�a de garantizar que el Estado provea externamente las prestaciones asociadas a estos derechos, esto es, proveyendo del recurso h�drico de calidad a las comunidades, de alimentos que aseguren una nutrici�n adecuada, o de un sistema sanitaria accesible, sino asegurando que el ecosistema pueda seguir suministrando a las comunidades los servicios de los que hist�ricamente ha venido dependiendo. Es decir, en estos escenarios el goce de estos derechos no se satisface �nicamente mediante su faceta prestacional, sino garantizando la continuidad en el suministro de los servicios ecosist�micos de la biodiversidad.

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA EN CASO DE COMUNIDADES ALTAMENTE DEPENDIENTES DE LOS SERVICIOS ECOSISTEMICOS DE LA BIODIVERSIDAD, EN ESCENARIOS DE DETERIORO AMBIENTAL-Par�metros para evaluar el goce efectivo de los derechos

La valoraci�n de estos derechos debe sujetarse, al menos a los siguientes par�metros: Primero, los mencionados derechos no se agotan en su faceta prestacional, por lo que, por ejemplo, no basta con que el Estado o los particulares ofrezcan a las comunidades raciones diarias de agua potable para la satisfacci�n de sus necesidades b�sicas, o que les provean de alimentos necesarios para garantizar su nutrici�n. Las razones de ello son m�ltiples: (i) por un lado, porque el recurso h�drico, en escenario como el descrito, no es necesario �nicamente para este fin, sino que tambi�n cumple funciones m�s amplias relacionadas, por ejemplo, con la regulaci�n de las condiciones clim�ticas o con el mantenimiento de los bosques, factores estos que, a su turno, contribuyen de manera decisiva a satisfacer una amplia gama de derechos a las comunidades; (ii) asimismo, una versi�n asistencialista de estos derechos genera y profundiza relaciones de dependencia entre las comunidades y el Estado o los actores econ�micos que est�n en capacidad de proveer estos bienes, dependencia que, a su turno, se puede traducir en una amenaza para el ejercicio de diferentes derechos, entre ellos, el derecho a la participaci�n; (iii) finalmente, la faceta prestacional de los derechos, aunque necesaria, constituye siempre un remedio parcial frente a problem�ticas profundas y de gran calado, que requieren soluciones de orden estructural. Segundo, la satisfacci�n de los derechos al agua, la salud y a la alimentaci�n debe tomar en cuenta los est�ndares de protecci�n ambiental, habida cuenta de que, en estos escenarios, la amenaza a la biodiversidad constituye tambi�n una amenaza a los servicios ecosist�micos que esta provee, y con ello, a los derechos que se satisfacen a trav�s de dichos servicios. En este orden de ideas, la protecci�n del medio ambiente debe ser vista como una herramienta de primer orden para preservar no solo inter�s general, sino tambi�n los derechos de las personas. Tercero, teniendo en cuenta lo anterior, el Estado colombiano debe controlar la actividad de explotaci�n de los recursos naturales como actividad econ�mica que podr�a poner en riesgo la posibilidad de los individuos y pueblos de producir sus alimentos, interferir con el aprovechamiento personal o dom�stico del recurso h�drico y generar riesgo en la salud por el vertimiento de sustancias nocivas. Sobre todo, cuando la poblaci�n se vale de los servicios ecosist�micos de la Biodiversidad �en mayor o menor medida� para la producci�n de sus alimentos, tal como sucede con los pueblos ind�genas. En este sentido, el art�culo 80 de la Constituci�n Pol�tica prev� una planificaci�n por parte del Estado para la explotaci�n de sus recursos naturales, a efectos de garantizar el desarrollo sostenible y prevenir el deterioro ambiental. Bajo este panorama, el Estado tiene el deber de controlar las actividades de explotaci�n econ�mica que supongan un riesgo para el ambiente; sobre todo a la luz de que �la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo fundamental dentro de la actual estructura del Estado Social de Derecho colombiano.�

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PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Sometimiento al r�gimen de transici�n e inexistencia de licenciamientos

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Incertidumbres ambientales

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Elementos del contexto en el que se inserta la desviaci�n del arroyo

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Intervenciones previas, actuales y futuras del Cerrej�n en el ecosistema

ARROYO BRUNO-Identificaci�n y valoraci�n de los servicios ecosist�micos

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Incertidumbres generadas por el dise�o del nuevo cauce

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Amenazas a los derechos a la salud, al agua y a la seguridad alimentaria de comunidades ind�genas

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneraci�n ocasionada por proyecto de modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa carbones del Cerrej�n

 

 

Referencia: Expediente T-5.443.609

 

Acci�n de tutela instaurada por Lorenza P�rez Pushaina, Jos� Manuel Vergara P�rez, Aura Robles Guti�rrez y Misael Socarr�s Ipuana, en representaci�n de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrej�n Limited, el Ministerio del Interior, la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.^[1]

 

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO P�REZ

 

 

Bogot�, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisi�n de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado 20 de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot� el 12 de enero de 2015 y, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 26 de febrero de 2016, dentro de la acci�n de tutela promovida por Lorenza P�rez Pushaina, Jos� Manuel Vergara P�rez, Aura Robles Guti�rrez y Misael Socarr�s Ipuana, en representaci�n de las comunidades ind�genas de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrej�n Limited,^[2] el Ministerio del Interior -Mininterior-^[3], la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira -Corpoguajira-^[4], la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales �ANLA-^[5], y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible -Minambiente-^[6].

 

I.        ANTECEDENTES

 

La presente controversia judicial versa sobre la oposici�n de diferentes portavoces de algunas comunidades ind�genas al proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno en el departamento de la Guajira, dise�ado por Carbones del Cerrej�n con el objeto de permitir el avance en el tajo minero La Puente, y as�, mantener el nivel de producci�n de carb�n. A juicio de los opositores, con la puesta en marcha del proyecto se amenazan y vulneran un amplio espectro de derechos, pues, por un lado, las comunidades no participaron en su estructuraci�n ni en su ejecuci�n, y, por otro lado, la intervenci�n en el arroyo tiene graves consecuencias ambientales y sociales que ponen en peligro la vida de las comunidades que habitan en sus zonas de influencia. As� las cosas, tanto la empresa accionada como las instancias estatales que validaron directa o indirectamente la obra, habr�an vulnerado el derecho a la participaci�n, y en particular el derecho a la consulta previa, as� como los derechos al agua, a la seguridad y a la soberan�a alimentaria y a la salud, e incluso el derecho a la igualdad frente a las comunidades de la etnia way�u que s� fueron tenidas en cuenta y consultadas.�

 

En este contexto, el 24 de diciembre de 2015,^[7] mediante apoderado judicial,^[8] Lorenza P�rez Pushaina y Jos� Manuel Vergara P�rez, en representaci�n de la Comunidad Ind�gena La Horqueta; Aura Robles Guti�rrez, l�der de la Comunidad Ind�gena de Paradero, y Misael Socarr�s Ipuana, portavoz de la Comunidad Ind�gena de La Gran Parada, todos de la etnia wayu�, presentaron acci�n de tutela contra Carbones del Cerrej�n, el Mininterior, Corpoguajira, la ANLA y el Minambiente, al considerar que las determinaciones adoptadas en el marco del desarrollo del Proyecto del desv�o del Arroyo Bruno, vulneraban sus derechos fundamentales.

 

1.       Hechos

 

1.1.    �El contexto del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno

 

1.1.1.  El departamento de La Guajira, con una extensi�n de 20.848 km2,^[9] se ubica en el extremo norte del pa�s y se caracteriza por ser un territorio de aspecto des�rtico a semides�rtico en la mayor parte de su superficie, especialmente en lo que se conoce como la Alta y la Media Guajira. De acuerdo con el �Informe sobre el estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2015-2016� de la Contralor�a General de la Rep�blica, la Guajira y otras zonas del departamento del Atl�ntico se encuentran desertificadas en m�s del 75% de su territorio^[10], dadas las bajas tasas de precipitaciones y los bajos niveles de disponibilidad de agua, as� como las condiciones topogr�ficas de la regi�n, que no favorecen la captaci�n y el almacenamiento del recurso h�drico para el abastecimiento de la poblaci�n, especialmente la ind�gena, diseminada por todo el territorio guajiro en multiplicidad de rancher�as.^[11]

 

1.1.2.  Con todo, hacia el sur del departamento, dada la presencia de la Sierra Nevada de Santa Marta, por el oriente, y de las estribaciones de la Serran�a del Perij�, en el occidente, existen condiciones m�s favorables para la construcci�n de estructuras de captaci�n que satisfacen en forma m�s o menos aceptable las necesidades de agua de la poblaci�n. Estas condiciones est�n dadas en gran parte por la presencia del r�o Rancher�a, cuerpo que nace en la Sierra Nevada de Santa Marta y corre en direcci�n noreste a desembocar en el mar Caribe, cruzando los municipios de Riohacha, San Juan del Cesar, Distracci�n, Fonseca, Barrancas, Hato Nuevo, Albania, Maicao y Manaure.^[12]

 

De este modo, la cuenca h�drica del R�o Rancher�a^[13] constituye un elemento significativo, estrat�gico y cr�tico dentro del territorio, por ser la �nica en su especie en el departamento de la Guajira.^[14] Sin embargo, la oferta de agua superficial de dicha cuenca es igualmente limitada, dada la mediaci�n de fen�menos que condicionan su disponibilidad, como la radiaci�n solar, la baja precipitaci�n, la evapotranspiraci�n^[15] y otros factores antr�picos, entre ellos las actividades agropecuarias y mineras, y, en cualquier caso, se trata de un entorno altamente vulnerable y sensible a la intervenci�n humana.^[16]

 

1.1.3.  Estas limitaciones en la oferta h�drica de las aguas superficiales han hecho visible, tanto para la comunidad como para las instancias estatales, la importancia de las aguas subterr�neas^[17] y de la hidrogeolog�a de la regi�n. De esta manera, se ha encontrado que en el departamento de la Guajira la capacidad de las rocas y de los materiales geol�gicos de almacenar y transmitir agua subterr�nea, puede hacer frente, al menos parcialmente, a las carencias de agua superficial, y que, por consiguiente, el material geol�gico tiene un gran potencial para el abastecimiento del recurso a los habitantes de las zonas urbanas y rurales.

 

Lo anterior se explica porque dentro del ciclo hidrol�gico, la precipitaci�n, en la forma de lluvia, nieve o granizo, se acumula o se escurre sobre el suelo, llegando de forma m�s o menos r�pida a los r�os, lagos y finalmente al mar (escorrent�a superficial). Sin embargo, hay otra parte de las precipitaciones que se infiltra en el suelo (infiltraci�n) alimentando los acu�feros o dep�sitos de agua subterr�nea, situados a veces a grandes profundidades, pero finalmente, por un proceso de descarga de dichos acu�feros, el agua resurge a trav�s de manantiales y llega tambi�n a los r�os y al mar (escorrent�a subterr�nea).^[18]

 

En este marco, la existencia de caudales y dep�sitos de agua subterr�nea genera nuevas �(�) posibilidades de abastecimiento de agua potable a los diferentes habitantes de las zonas urbanas y rurales, como una soluci�n del problema de escasez de agua (�)�^[19], y es por ello que la hidrogeolog�a toma gran relevancia, en cuanto �(�) permite determinar y cuantificar en lo posible, la capacidad de las rocas y materiales geol�gicos de almacenar y transmitir agua subterr�nea�.^[20] As� pues, las aguas subterr�neas resultan estrat�gicas en entornos vulnerables como la Guajira, no solo porque pueden proveer directamente el recurso h�drico, sino tambi�n porque conforman con las aguas superficiales una simbiosis �nica en la que se produce un intercambio permanente entre unas y otras.

 

 

Figura 1. Esquema del ciclo hidrol�gico^[21]

 

1.1.4.  �En este contexto, en el departamento de la Guajira se han suplido las carencias del recurso h�drico con la construcci�n de pozos profundos para la extracci�n de agua potable en las rancher�as, a trav�s de aljibes^[22] y casimbas^[23], los cuales se constituyen en el �nico medio para obtener agua en �poca de verano, pero con las limitantes que se secan o que en algunos casos el agua es muy salobre y poco apta para el consumo humano.^[24]

 

1.1.5.  Sin embargo, en el departamento de la Guajira el estado de los acu�feros se ha venido deteriorando paulatinamente, pues, tal como lo ha documentado la Defensor�a del Pueblo, �las fuentes de abastecimiento que, en alguna �poca, tuv[ieron] las comunidad[es] como los reservorios o jag�eyes (grandes dep�sitos de agua lluvia para suplir las carencias en la infraestructura de servicios p�blicos) y los arroyos, se est�n secando paulatinamente y, de igual forma, que teniendo en cuenta que el nivel de precipitaciones ha sido cada vez menor, [se] disminuy[e] la capacidad de los acu�feros [terrenos que contienen y transmiten agua subterr�nea], los cuales son la fuente de abastecimiento de los pozos profundos.�^[25] Estas limitaciones h�dricas, a su vez, han generado dificultades para la poblaci�n en relaci�n con las �(�) actividades que constituyen su sustento b�sico, tales como la cr�a y pastoreo de ganado caprino y los cultivos de pancoger, por lo que [a juicio de la Defensor�a] [ha] urg[ido] implementar medidas de contingencia para la provisi�n de agua (�)�.^[26]

 

1.1.6.  Esta problem�tica se produce especialmente en uno de los municipios que hacen parte del �rea de influencia del arroyo Bruno: el municipio de Albania. Este municipio, ubicado en la media Guajira, recibe la oferta de agua de tres unidades hidrogr�ficas: el �arroyo Bruno o Tirojuancito�, el �r�o Rancher�a� y el �arroyo Tabaco�. De acuerdo con el Plan de Desarrollo del Municipio 2016-2019^[27], aunque las redes de conducci�n y distribuci�n de agua cubren el 91.1 % de la poblaci�n de la cabecera, en la zona rural, donde se ubica el 50.06% del total de la poblaci�n,^[28] el municipio s�lo �(�) cuenta con 11 micro acueductos, de los cuales 9 vienen operando sin hacer el debido tratamiento de potabilizaci�n, y los tres restantes est�n fuera de servicio.� De forma paralela a estas estructuras, en la zona rural se utilizan otros mecanismos para proveer agua a la poblaci�n. Se trata de los �(�) molinos de viento y reservorios (jag�eyes). [De los primeros,] se tienen 75 (�), de los cuales solo se encuentran funcionando 13; [y los segundos], se encuentran secos debido al fen�meno clim�tico del ni�o que [ha venido] afrontando la regi�n.�

 

Pese a esta clase de fen�menos, el municipio no cuenta con un Plan Integral de Cambio Clim�tico y en ese orden de ideas, no han desarrollado mecanismos de adaptaci�n que logren hacer frente a escasez del recurso h�drico. Por tal motivo, las autoridades lo �(�) consideran uno de los municipios de mayor vulnerabilidad en materia ambiental, [entre otras cosas] dada su condici�n de territorio minero, enclavado en lo que fue el valle de inundaci�n del Rio Rancher�a. El impacto a los ecosistemas [flora y fauna] es permanente a pesar de los esfuerzos realizados por los operadores de la actividad minera (�). Adicional a ello, la tala y [la] caza indiscriminada [contin�an, puesto que] son consideradas fuente de ingresos y alimentaci�n para los nativos del territorio. [Asimismo] se est� dando un proceso de desertificaci�n del territorio por el inadecuado manejo de la tierra (�), la falta de acciones de reforestaci�n y protecci�n de las cuencas y el abandono a que algunas han sido sometidas por estar fuera del alcance de la acci�n del Estado (municipio) por estar incluidas en un t�tulo minero.�^[29]

 

1.1.7.  En este escenario se encuentra el arroyo Bruno, que es precisamente el cuerpo de agua sobre el cual se pretende intervenir mediando su desviaci�n parcial, y el que dio lugar a la presente controversia constitucional.

 

El arroyo Bruno se encuentra localizado entre los l�mites de Albania y Maicao. Nace en la zona alta de la Serran�a del Perij� dentro de la Reserva Forestal Montes de Oca y discurre en una direcci�n sureste- noroeste en un recorrido de 21 km. aproximadamente hasta desembocar en el r�o Rancher�a. Debido a su ubicaci�n, se comporta como un corredor biol�gico entre la Serran�a del Perij� y la Sierra Nevada de Santa Marta, ubicadas a ambas m�rgenes de la cuenca del R�o Rancher�a.

 

 

Mapa 1. Delineadas en verde aparecen las �reas protegidas de car�cter regional, esto es, la Reserva Forestal Montes de Oca y los Distritos de Manejo Integrado de la Cuenca baja del R�o Rancher�a y la Serran�a del Perij�. Marcado en azul s�lido se presenta la Sierra Nevada de Santa Marta con categor�a de protecci�n de Parque Nacional Natural. Puede observarse la ubicaci�n del Arroyo Bruno como conector local y regional entre �reas.^[30]

 

El arroyo, considerado por el antiguo Esquema de Ordenamiento Territorial de Albania^[31] como de �gran potencial h�drico� para �(�) solucionar los problemas de abastecimiento de agua para consumo humano de la poblaci�n asentada en Manaure, Albania, Maicao y Uribia, debido a su caudal y poca contaminaci�n�, es igualmente significativo desde el punto de vista de los otros servicios ecosist�micos que presta a la comunidad. El mismo instrumento, se�ala que �(�) la poblaci�n asentada en la ribera de la microcuenca del arroyo Bruno, est� constituida por campesinos propietarios de peque�as �reas de tierra, afrocolombianos y algunos ind�genas way�u dedicados a la agricultura y cr�a de ganado vacuno, caprino, ovino. Entre los cultivos se destacan el ma�z, fr�jol, guineo, ca�a blanca y de az�car, aj�, tomate, y, algunos frutales. El tipo de agricultura es de pancoger. (�) La parte baja de la microcuenca del arroyo Bruno, presenta ganader�a de tipo extensivo a ambos lados del curso. La vegetaci�n de ribera, de poco espesor, est� representada por �rboles dominantes con alturas cercanas a los 25 metros que forman un dosel continuo. La regeneraci�n de este dosel ha desaparecido para dar paso a la implantaci�n de pastos que llegan hasta la margen del arroyo. (�) En la parte alta de la microcuenca, donde la actividad agr�cola es de tipo migratorio, [el arroyo est� rodeado de bosques primarios de gran tama�o, donde predominan el cedro, ceiba, caracol�, roble, higuer�n etc.] (�)�

 

1.2.    Fines y alcances del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno

 

1.2.1.  La desviaci�n del arroyo Bruno se enmarca dentro del proyecto de explotaci�n carbon�fera adelantado por la empresa Carbones del Cerrej�n Llc en el departamento de la Guajira desde 1983.

 

Este proyecto se inici� con la licencia otorgada por el Instituto Nacional de Recursos Naturales y del Ambiente (INDERENA) mediante la Resoluci�n 797 de 1983 a Carbones de Colombia S.A. y a International Colombia Resources Corporation Intercor (hoy Carbones del Cerrej�n Llc)[32], para realizar actividades de exploraci�n y explotaci�n de carb�n en dicho departamento. Tales labores se han ampliado progresivamente a nuevos sectores o tajos[33] contemplados por el t�tulo minero, para lo cual, las autoridades ambientales han dado apertura a diversos expedientes para hacer el seguimiento t�cnico y jur�dico de cada uno de ellos. Los expedientes No. 577 en las zonas de Cerrej�n Central y Oreganal y los No. 1094 y 2600 en las �reas de Cerrej�n Zona Norte y Zona Patilla, son ejemplos del seguimiento efectuado a los nuevos tajos.

 

Asimismo, en el a�o 2013 Carbones del Cerrej�n Limited present� solicitud de modificaci�n del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido a trav�s de la Resoluci�n No. 2097 del 16 de diciembre de 2005 y sus reformas, para el proyecto de explotaci�n de Carb�n, Transporte F�rreo y Operaci�n Portuaria, con el prop�sito de que se autorizara el incremento en la producci�n de carb�n de 35 a 41 millones de toneladas por a�o, mediante la aceleraci�n de la explotaci�n de los tajos actualmente en operaci�n y la extensi�n de algunos de ellos. Mediante Resoluci�n No. 1386 del 2014, la ANLA autoriz� la ampliaci�n del PMAI y concret� que la totalidad de la desviaci�n del Arroyo Bruno ser�a por 9.3 km de longitud.

 

1.2.2.  En el marco de esta ampliaci�n territorial del proyecto minero, se iniciaron las actividades de exploraci�n y explotaci�n de carb�n en las denominadas �Nuevas �reas de Miner�a�, localizadas en jurisdicci�n de los municipios de Hato Nuevo, Barrancas, y el antiguo Maicao.

 

Precisamente, en el marco de las actividades desplegadas en las Nuevas �reas de Miner�a (NAM), y espec�ficamente en el Tajo La Puente, se contempl� la modificaci�n parcial del cauce del arroyo Bruno, cuya intervenci�n se consider� indispensable para �remplazar el cese de la producci�n de tajos cuyas reservas se agotar�n en el corto plazo�[34], remplazo que seg�n estimaciones de Cerrej�n representa 1.100 empleos directos e indirectos, $3.7 billones en impuestos y regal�as hasta 2033, y $500.000 millones de pesos en compras y contrataciones departamentales[35]. En este orden de ideas, la desviaci�n del cauce fue concebida como una intervenci�n indispensable para avanzar en el proyecto minero previamente autorizado por el Estado.

 

1.2.3.  Con tal prop�sito, y despu�s de evaluar diferentes alternativas, la empresa proyect� una desviaci�n parcial del arroyo a lo largo de 9 kil�metros, la cual se materializar�a en dos etapas y tramos: el primero, cuestionado en el presente proceso judicial, corresponde a 3.6. kil�metros de la parte baja del arroyo, reorient�ndolo 700 metros hacia el norte, para luego entregarlo a su cauce natural, a 1.5. km. de su desembocadura en el r�o Rancher�a; y un segundo tramo, aguas arriba, que ser�a realizado posteriormente, pero que no fue objeto de debate en el presente amparo constitucional.

 

1.2.4.  As� las cosas, Cerrej�n estructur� el proyecto de desviaci�n del arroyo en el primer tramo, con el prop�sito de minimizar los impactos ambientales, a trav�s de las siguientes estrategias: (i) el nuevo cauce deber�a imitar y recrear todas las condiciones del cauce natural, de suerte la obra no se limit� a construir un �simple canal, sino que este reproduce las condiciones f�sicas y bi�ticas del cauce original, incluyendo su forma me�ndrica o geom�trica (curvas), pendiente, velocidad y capacidad de flujo de agua, lo que permitir� la integraci�n y la reproducci�n de especies de fauna y flora�[36]; (ii) el nuevo canal garantizar�a la seguridad en la conducci�n de las aguas superficiales, permitiendo conducir crecientes s�bitas sin riesgo de desbordamiento, con una planicie de iniciaci�n que contribuir�a a la amortiguaci�n y tr�nsito de grandes crecientes; (iii) asimismo, se proyect� el traslado del cauce original al nuevo cauce de los individuos juveniles de especies nativas del bosque de galer�a que rodeaban el arroyo, as� como el material gen�tico presente en bloques de suelo, �permitiendo acelerar el proceso de rehabilitaci�n del �rea y la siembra de especies nativas, incluyendo plantas medicinales�[37]; (iv) se contempl� la construcci�n de estructuras de fondo del cauce que permiten replicar los resaltos del flujo de agua, tales como entramados de madera, h�bitats para la colonizaci�n temprana de fauna y jag�eyes; (v) se prev� un proceso de seguimiento y monitoreo para realizar los ajustes necesarios.

 

1.3.         Los debates para la realizaci�n del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno

 

La intervenci�n sobre el arroyo Bruno suscit� tres tipos de debates:

 

Por un lado, como quiera el proyecto planteado por Cerrej�n versaba sobre un recurso natural, se produjeron debates de tipo ambiental, referidos, primero, a la desviaci�n del arroyo como tal, y segundo, al uso, aprovechamiento y manejo de los recursos naturales, dada la necesidad de remover las especies vegetales y animales contenidas en los cauces natural y artificial y en sus zonas circundantes, incluyendo el bosque de galer�a que rodeaba el arroyo, y que, adem�s, con la desviaci�n Cerrej�n pretend�a intervenir los acu�feros subyacentes a las aguas superficiales para poder ejecutar las operaciones de extracci�n carbon�fera.

 

Por otro lado, como quiera que las comunidades aleda�as a Bruno han establecido v�nculos de distinto tipo con el arroyo, el proyecto suscit� diversos debates sobre la participaci�n que tales comunidades deber�an tener en la estructuraci�n y en la ejecuci�n del proyecto, y en particular, sobre si las comunidades ind�genas ten�an derecho a ser consultadas.

 

Finalmente, en la medida en que el arroyo Bruno hace parte de la cuenca del r�o Rancher�a, se suscit� un debate sobre los usos del suelo, y en particular, sobre la compatibilidad de las actividades mineras con los planes de ordenamiento territorial y con los planes de ordenamiento y manejo de la Cuenca del R�o Rancher�a.

 

A continuaci�n se explican las controversias que se suscitaron en cada uno de estos frentes, y se indican las actuaciones que se desplegaron en este contexto.

 

1.4.    Los debates ambientales

 

1.4.1.  Las licencias y permisos para la desviaci�n del arroyo

 

1.4.1.1.   Con respecto al interrogante sobre la necesidad de contar con una licencia o permiso ambiental para la desviaci�n del arroyo Bruno, tanto Cerrej�n como las instancias gubernamentales consideraron que las actividades desplegadas en el marco de la concesi�n otorgada por el INDERENA para la exploraci�n y explotaci�n minera en del departamento de la Guajira, incluidas las comprendidas en el sector �Nuevas �reas de Miner�a�, no requer�an de las licencias y permisos establecidos en la Ley 99 de 1993, como quiera que se encontraban comprendidas por la concesi�n otorgada en el a�o de 1983, es decir, en territorios concesionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, y por tanto, sujetas al r�gimen de transici�n contemplado en el art�culo 117 de la Ley 99 de 1993[38], r�gimen especial dentro del cual no son exigibles ni licencias ni otros permisos ambientales complementarios.

 

1.4.1.2.   Es as� como en la Resoluci�n 670 del 27 de julio de 1998, al darse apertura al expediente No. 1110 para hacer seguimiento a la exploraci�n y exploraci�n de las denominadas �Nuevas �reas de Miner�a�, se dispuso que las actividades mineras desplegadas en dicho territorio, al enmarcarse en las zonas concesionadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993, deb�an sujetarse al r�gimen de transici�n previsto en el art�culo 117 de dicha normatividad, y que como este no contempla ni licencias o permisos complementarios, ni tampoco nuevos diagn�sticos ambientales, las labores de Cerrej�n en dicho territorio deb�an sujetarse exclusivamente al Plan de Manejo Ambiental elaborado directamente por la empresa concesionada.

 

De manera general, se hacen dos tipos de requerimientos en relaci�n con la intervenci�n en cauces de agua: (i) por un lado, se solicita engrosamiento de la informaci�n en relaci�n con �los efectos que la exploraci�n ocasionar� sobre los acu�feros (o reservorios de agua subterr�nea) encontrados en los pits de miner�a, y su incidencia local y regional�; (ii) y por otro lado, se aclara que podr�a hacerse intervenci�n sobre las franjas de los cauces identificados, siempre y cuando se d� cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental y se contara con los permisos a que hubiera lugar por parte de la Corporaci�n Aut�noma Regional, y sin perjuicio de que la autoridad ambiental pudiese solicitar estudios o actividades adicionales o adoptar medidas especiales, a efectos garantizar la compatibilidad del proyecto con el cuidado del medio ambiental: �La empresa (�) no podr[�a] adelantar obras dentro de la franja de propiedad� del Estado a que se refiere el Literal -d- del art�culo 83 del Decreto 2811 de 1974, ni en las zonas de retiros que sobre las fuentes superficiales tenga establecida la entidad territorial en cuya jurisdicci�n se va a desarrollar el proyecto, obra o actividad. Sin embargo, para los cauces de agua identificados en los estudios, la Empresa podr� hacer intervenci�n sobre dichas franjas, siempre y cuando se d� cumplimiento de las medidas de control estipuladas en el Plan de Manejo Ambiental, presentado por la empresa ante el Ministerio del Medio y se cuente con los permisos de uso, aprovechamiento o afectaci�n de los recursos naturales renovables que sean necesarios para ello.�

 

1.4.1.3.   As� lo ha venido entendiendo Cerrej�n, para quien la existencia de una concesi�n en 1983 en favor de la empresa para adelantar actividades de exploraci�n y explotaci�n en el departamento de la Guajira, la libera de la carga de contar con una licencia ambiental: �Dado que el Contrato de Asociaci�n Zona Norte se encuentra en operaci�n desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, la autorizaci�n ambiental para las Nuevas �reas de Miner�a de este contrato (que incluye, entre otros, el Tajo La Puente), se enmarc� como un Plan de Manejo Ambiental y no como una Licencia Ambiental, sin que ello quiera decir que el primero fuera menos estricto que la segunda�.[39]

 

1.4.1.4.   Dentro de esta l�gica, las autoridades ambientales del orden nacional han venido entendiendo que, en general, Cerrej�n puede intervenir los cauces de agua para poder adelantar la actividad minera concesionada en 1983, aunque bajo la condici�n de que las mismas sean especificadas y tratadas adecuadamente en los Planes de Manejo Ambiental.

 

Por ello, en la Resoluci�n 2097 de 2005, en la que se dispuso unificar el manejo, el seguimiento y el control ambiental de la operaci�n minera realizada por Cerrej�n, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial prohibi� a la empresa realizar intervenciones en el R�o Rancher�a y sus afluentes, hasta tanto el Plan de Manejo Ambiental no se sujetara a los est�ndares fijados previamente para este tipo de operaciones. En este sentido, se aclar� que �con respecto a la intervenci�n del r�o Rancher�a, este Ministerio estableci� unos T�rminos de Referencia espec�ficos para un estudio, a partir del cual se evaluar� la posibilidad o no de desarrollar esta actividad, por lo que no se considera v�lida la presentaci�n de medidas de manejo incluyendo la desviaci�n de este cuerpo de agua, en el Plan de Manejo Ambiental Unificado propuesto.�

 

1.4.1.5.   Teniendo en cuenta lo anterior, Cerrej�n ajust� el Plan de Manejo Ambiental Unificado incluyendo la informaci�n relativa a la desviaci�n del arroyo Bruno, y, en consecuencia con ello, en la Resoluci�n 759 de 2014 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) constat� que �en los citados planos qued� concretada la desviaci�n del arroyo Bruno�, sin perjuicio de la obligaci�n de que la empresa detallara debidamente las obras y las presentara para obtener las respectivas autorizaciones desde el plano t�cnico, ambiental y social.

 

1.4.1.6.   Posteriormente, con base en la informaci�n proporcionada por Cerrej�n a dicha entidad a trav�s del documento �Ingenier�a de Detalle � Alternativa 1A�, en el que se especifican las condiciones para la desviaci�n del primer tramo del arroyo en 3.6 kms, la ANLA emiti� el Concepto T�cnico No. 9186 del 19 de junio de 2014. En este instrumento se precisaron las caracter�sticas de la obra propuesta por Cerrej�n para el desv�o del tramo 1 del Arroyo Bruno (1A), consistentes en la construcci�n de un �nuevo cauce de 3,601 m, similar a la longitud del cauce natural en el �rea de intervenci�n proyectada, [equivalente a] 3,591 m�, se validaron sus condiciones, y se dio el visto bueno para su ejecuci�n.

 

Con respecto a la descripci�n del proyecto, se advirti� que la obra iniciar�a y terminar�a en el cauce natural del arroyo Bruno antes de su desembocadura sobre el r�o Rancher�a y se �ubica[r�a] hacia el norte del cauce natural existente, a una distancia m�xima de 720 m�.^[40]

 

 

 

 

 

 

 

 

Mapa 2. Proyecci�n del desv�o del cauce del Arroyo Bruno (Alternativa A1).

 

Asimismo, se consider� que deb�a darse v�a libre a la ejecuci�n del proyecto de desviaci�n, teniendo en cuenta que el mismo satisfac�a todas las exigencias de tipo ambiental. En particular, se adujo lo siguiente: (i) el cauce artificial propuesto reproduce las condiciones del cauce natural; (ii) aunque habr�a un cambio en el r�gimen de caudales, seg�n lo informado por la empresa, ello no implicaba la�(�) [suspensi�n] del flujo del arroyo en ninguna actividad del manejo de drenajes� ni la p�rdida del recurso, como quiera que los resultados del balance h�drico presentado por Cerrej�n, a partir de su modelo hidrol�gico, no mostraban alteraci�n sobre la oferta h�drica; (iii) se contemplaban medidas para el desarrollo de vegetaci�n y habitat, as� como el seguimiento hidrobiol�gico y el monitoreo de los eventuales movimientos del cauce aguas arribas y aguas abajo (geoformas)^.; (iv) aunque se presentaba un aparente conflicto con motivo de la actividad minera a desarrollar sobre la zona del arroyo Bruno, dado que �sta era considerada como un �rea de uso prohibido para actividades mineras de conformidad con tres zonificaciones establecidas por el Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del R�o Rancher�a -POMCA-: ��rea de recuperaci�n Falla de Oca� y ��rea de uso m�ltiple restringido a actividades con impacto moderado�^[41], para la segunda zonificaci�n el POMCA contemplaba una excepci�n en relaci�n con proyectos ya concesionados, raz�n por la que no exist�a prohibici�n para adelantar la explotaci�n carbon�fera.^[42] �A partir de las consideraciones anteriores, la ANLA estim� que �(�) la informaci�n presentada por la empresa era �til y adecuada y por tanto [pod�a] ser aceptada (�)� y aprob� la ejecuci�n de las obras para el desv�o del Arroyo Bruno -Tramo 1, precisando que previo al inicio de las actividades, Cerrej�n deb�a tramitar los respectivos permisos, concesiones o autorizaciones para el uso, aprovechamiento y manejo de recursos naturales ante la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira - Corpoguajira-.^[43]

 

1.4.2.  �Los permisos para el uso, aprovechamiento y manejo de los recursos naturales

 

1.4.2.1.   Un segundo bloque de debates ambientales se refiere a la facultad de Cerrej�n para disponer de los recursos naturales que se encuentran en las zonas a intervenir, teniendo en cuenta que para la construcci�n del cauce artificial se deb�a remover el bosque del respectivo territorio, que el cauce natural estaba rodeado de un bosque de galer�a y m�s all� de otras especies vegetales, y que para poder ejecutar las operaciones econ�micas planteadas para la exploraci�n y explotaci�n minera, deb�a disponerse de los acu�feros. As� pues, en la medida en que seg�n la Resoluci�n 670 de 1998 del Ministerio del Medio Ambiente, la desviaci�n del r�o no requer�a de licencia o permiso, pero que el uso y aprovechamiento de recursos deb�a contar con los permisos, concesiones y autorizaciones necesarias por parte de Corpoguajira, estos debates se surtieron en dicha instancia.

 

1.4.2.2.                  �Inicialmente, mediante Resoluci�n 096 de 2014, Corpoguajira otorg� un permiso parcial de aprovechamiento forestal sobre el �rea a intervenir en el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno. De las de las 132.08 hect�reas solicitadas, exclusivamente otorg� el permiso sobre 97.48, excluyendo las especies vegetales en veda como guayac�n, puy, coraz�n fino y ollita mono y el bosque de galer�a o de ribera del arroyo.^[44]

 

Corpoguajira consider� que la restricci�n en el permiso de aprovechamiento forestal se explicaba por tres razones b�sicas: (i) primero, porque la intervenci�n planteada� por Cerrej�n se ubicaba en un ecosistema de bosque tropical seco y con formaci�n de galer�a, que inclu�a, tanto especies vegetales vedadas seg�n el Acuerdo 03 de 2012 del Consejo Directivo de Corpoguajira, como especies protegidas seg�n la Resoluci�n 383 de 2010 del Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, como �bano, carreto y parehuetano; (ii) asimismo, el aprovechamiento se solicitaba en territorios estrat�gicos para la interconexi�n de los bosques naturales y para la preservaci�n de los cauces de los arroyos principales entre los dos macizos orogr�ficos que rodean el municipio de Albania, como la Sierra Nevada de Santa Marta y la Serran�a del Perij�; en este orden de ideas, la remoci�n de un bosque de galer�a romper�a la din�mica de los flujos de agua, y con ella, el v�nculo entre dos bosques de relevancia ambiental; (iii) el �rea en la que se requer�a el aprovechamiento y la ocupaci�n del bosque se encontraba categorizada como �rea de Ronda H�drica y Faja de Protecci�n^[45] seg�n el Acuerdo No. 004 del 29 de julio de 2011, contentiva del Plan de Ordenaci�n y Manejo de la Cuenca Hidrogr�fica del R�o Rancher�a (POMCA � RANCHER�A), zonificaci�n que impide la realizaci�n de cualquier actividad agr�cola, pecuaria o extractiva, as� como la construcci�n de todo tipo de infraestructura distinta a la requerida para la vigilancia y control de las rondas; de este modo, las obras de infraestructura para la modificaci�n del cauce natural del arroyo Bruno se encontraban dentro de los usos prohibidos de la zonificaci�n establecida por el POMCA de la cuenta del rio Rancher�a; (iv) desde el punto de vista faun�stico, el territorio en el que se planteaba el aprovechamiento era sede de aves migratorias y residentes de alto valor, as� como de mam�feros, anfibios y reptiles end�micos y semi-end�micos; incluso, 26 especies existentes de aves correspond�an a la categor�a de amenazadas seg�n el Ap�ndice II y III del CITES, dentro de los mam�feros se encuentran especies vulnerables como monos aulladores, y el arroyo conten�a especies amenazadas como besote, bocachico y doradas, los cuales requieren de la subienda �para su reproducci�n; (v) finalmente, el municipio de Albania ten�a proyectado crear un Parque Natural Regional en el �rea a intervenir, y en particular, en los bosques del arroyo Tirajoncito, arroyo Bruno y arroyo Tomborana, por considerarse estrat�gica para la conservaci�n ambiental.

 

1.4.2.3.   �El 17 de febrero de 2014 la empresa present� recurso de reposici�n contra la Resoluci�n 096 de 2014, con el fin de que se �(�) se autorizara el aprovechamiento forestal �nico en la totalidad del �rea que [hab�a] sido solicitada por Cerrej�n� para poder intervenir �(�) el bosque de galer�a ubicado en la ronda h�drica del Arroyo Bruno y (�) las especies en veda (�)�.^[46] No obstante, dos meses m�s tarde, Cerrej�n renunci� al permiso parcial de aprovechamiento otorgado inicialmente por Corpoguajira, y desisti� del recurso de reposici�n presentado contra la Resoluci�n 096 de 2014.^[47] Mediante Resoluci�n 664 de 2014,^[48] considerando el art�culo 18 del CPACA^[49], Corporguajira acept� la renuncia y el desistimiento, raz�n por la que orden� el archivo de todo el tr�mite relacionado con la Resoluci�n 096 de 2014 que hab�a concedido solo parcialmente el permiso de aprovechamiento forestal sobre el �rea a intervenir en el proyecto del desv�o del Arroyo Bruno.

 

1.4.2.4.                  En el a�o 2015, Cerrej�n solicit� tanto el permiso para el levantamiento de veda de cuatro especies vegetales que se encontraban en los bosques a intervenir con ocasi�n del desv�o, como el permiso de aprovechamiento forestal al que hab�a renunciado meses antes.

 

El primero de estos permisos fue otorgado mediante Acuerdo No. 017 del 5 de agosto de 2015 del Consejo Directivo de Corpoguajira.^[50] Seg�n la entidad, aunque, �seg�n lo contemplado en el POMCA del r�o Rancher�a, la cuenca de arroyo Bruno constituye un �rea estrat�gica de gran valor ecol�gico, tanto por los servicios ambientales que brinda a las comunidades, entre ellos el abastecimiento de agua para consumo humano, abrevaderos y riego de cultivos, como constituir un elemento estrat�gico para la conservaci�n de la biodiversidad biol�gica de la regi�n al garantizar la interconexi�n de dos macizos orogr�ficos como la Sierra Nevada de Santa Marta y al Serran�a del Perij�, como quiera que la concesi�n minera del Cerrej�n databa de 1983, el manejo ambiental no se sujetaba a las previsiones del POMCA y se reg�a por el Plan de Manejo Ambiental debidamente avalado por las instancias competentes. Se�al�, adem�s, que aunque habr�a remoci�n de especies en veda y especies sensibles, se hab�an previsto medidas de restauraci�n, manejo y compensaci�n ambiental.

 

En relaci�n con la solicitud de aprovechamiento forestal, el 19 de enero de 2015, Cerrej�n solicit� la modificaci�n de la Resoluci�n 2748 de 2010,^[51] con el fin de que dicho cambio cobijara un �rea adicional de aprovechamiento forestal en las NAM que, en este caso, se trataba de la misma �rea de intervenci�n de la primera solicitud (que solo se concedi� en forma parcial a trav�s de la Resoluci�n 096 de 2014), puesto que era con el fin de llevar a cabo el� mismo proyecto de desv�o del Arroyo Bruno. Mediante auto 262 del 16 de marzo de 2015, Corpoguajira avoc� conocimiento de la solicitud de modificaci�n de la Resoluci�n 2748 de 2010. Y en efecto, mediante escrito del 22 de julio de 2015, la empresa �(�) solicit� (�) que se modificara el Auto 262 del 2015 y que se continuara con el tr�mite independiente para la obtenci�n del Permiso de Aprovechamiento Forestal del Tajo La Puente y obras asociadas a las NAM, [es decir], las de manejo de drenajes superficiales relacionadas con la modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno�.^[52] Mediante Resoluci�n 1645 del 8 de septiembre de 2015, �Por la cual se otorga permiso de aprovechamiento forestal �nico para el avance minero del Tajo La Puente localizado en las NAM y para sus obras de manejo de drenaje superficial relacionadas con la modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno�, Corpoguajira autoriz� a Cerrej�n adem�s de las 132.08 hect�reas iniciales, el aprovechamiento de otras 23.12 hect�reas m�s, para un total de 155,2 hect�reas.

 

1.2.4.5. Y con respecto al permiso de ocupaci�n de cauce, Corpoguajira autoriz� las operaciones solicitadas por Cerrej�n para este efecto, y para la �construcci�n de un Dique Permeable Temporal, un Tap�n Temporal Con Tuber�a Enterrada de 50 cm de di�metro, un Dique de Cierre Definitivo y un enrocado rip-rap temporal�, mediante las resoluciones 2250, 2251, 2252, 2253 y 254 del 14 de diciembre de 2015. La entidad consider� que la viabilidad del requerimiento depend�a no s�lo del dise�o propuesto por la empresa, sino de las actividades de protecci�n, conservaci�n, vigilancia y control hidrol�gico, f�sico y biol�gico de las �reas de ronda h�drica que deb�a desplegar Cerrej�n en el futuro, as� como de la compatibilidad de tales operaciones con los usos del suelo de los planes de ordenamiento y del Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del municipio de Albania, as� como del Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuenca del R�o Rancher�a.

 

1.2.4.6. En el tr�mite de otorgamiento de los permisos anteriores, particularmente en lo que tiene que ver con �ocupaci�n de cauce, a partir de experiencias relacionadas con desv�os de fuentes h�dricas, sus impactos y compensaciones, Corpoguajira se vali� de tres tipos de apoyos: (i) el de un equipo t�cnico conformado por un biol�gico y a otro especialista que brindar�a apoyo-t�cnico ambiental; (ii) el de la ANLA, para que un grupo interdisciplinario brindara asesoramiento sobre la viabilidad de los permisos solicitados; (iii) el del Instituto de Hidrolog�a, Meteorolog�a y Estudios Ambientales �IDEAM- y de Servicio Geol�gico Colombiano �SGC-, para que efectuaran una evaluaci�n hidrol�gica e hidrogeol�gica a la cuenca del Arroyo Bruno con relaci�n a los estudios allegados por Cerrej�n.

 

En esta �ltima valoraci�n, denominada �Evaluaci�n t�cnica hidrol�gica e hidrogeol�gica del �rea de influencia del proyecto de desviaci�n del cauce del arroyo Bruno� o �Evaluaci�n/ Estudio IDEAM-SGC 2015�^[53] ambas entidades realizaron ciertas observaciones, particularmente frente al tema de existencia y calidad de los datos base de los estudios presentados por la empresa y a partir de las cuales formularon ciertas recomendaciones para el desarrollo del proyecto. Dentro de tales hallazgos, se encuentran los siguientes: (i) diferencias entre la informaci�n presentada por los consultores de Cerrej�n y la informaci�n oficial del banco de datos del IDEAM sobre los caudales del Arroyo Bruno; (ii) necesidad de validar la calidad de las cifras y procedimientos de conformidad con lo establecido por el mismo Instituto; (iii) redes limitadas de monitoreo hidrometereol�gico, as� como la necesidad de un programa de monitoreo de aguas subterr�neas en el �rea de influencia directa e indirecta del proyecto, con el objeto de �(�) validar los escenarios de modelaci�n (�) propuest[os] por el Cerrej�n y (�) generar pron�sticos y alertas tempranas de la cantidad y calidad de los flujos subsuperficiales y subterr�neos potencialmente intervenidos antes, durante y despu�s de la intervenci�n del proyecto de desviaci�n del cauce del arroyo el Bruno.�; (iv) finalmente, se recomend� �(�) complementar y detallar la informaci�n hidrogeol�gica e hidr�ulica (�)� empleada en la modelaci�n y la elaboraci�n de mapas de flujo peri�dico para hacer seguimiento al sistema rio-acu�fero.^[54]

 

Luego de que la Corporaci�n comunicara los resultados de la evaluaci�n del IDEAM y del SGC en los respectivos actos administrativos,^[55] se concedieron todos los permisos de ocupaci�n de cauce.

 

1.4.3.  Los debates sobre el uso del suelo en el POMCA y EOT del municipio de Albania

 

1.4.3.1. Mediante Acuerdo 007 del 7 de marzo de 2014,^[56] el Concejo Municipal de Albania -La Guajira-, en uso de sus facultades constitucionales y legales, modific� el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- de dicho municipio. En el mismo, la autoridad municipal asign� para el municipio de Albania los mismos usos del suelo que el POMCA del R�o Rancher�a, como norma de superior jerarqu�a,^[57] hab�a contemplado en su zonificaci�n. En consecuencia, la zonificaci�n para el Arroyo Bruno como ��rea de Ronda H�drica y Franja de Protecci�n�^[58], ��rea de Recuperaci�n de Falla de Oca�^[59], y ��rea de Uso M�ltiple Restringido con Impacto Moderado�^[60] se manten�a y con ella, los usos prohibidos para actividades extractivas y mineras.

 

1.4.3.2. Asimismo, el POMCA del r�o Rancher�a estableci� la zonificaci�n del territorio, con el objeto definir los usos del suelo correspondientes. En tal sentido, con respecto a la microcuenca del arroyo Bruno, se determin� que la sub-cuenca alta pertenec�a al �rea de Preservaci�n H�drica y Biol�gica (Zona de Conservaci�n), la sub-cuenca media a las �reas de Restauraci�n (Zona de Conservaci�n), y la sub-cuenca baja a las �reas de Uso M�ltiple Restringido para actividades de impacto moderado y producci�n sostenible (Zonas de Desarrollo Sostenible), y que, asimismo, que los usos para el �rea de Preservaci�n H�drica y Biol�gica y para el �rea de Restauraci�n, proh�ben la miner�a y las actividades extractivas, y que tanto el arroyo Bruno como todos los cuerpos de agua que integran el POMCA, gozaban de la protecci�n propia de las �reas de Ronda H�drica y Faja de Protecci�n, que, a su turno, hace parte de las denominadas �Zonas de Protecci�n�.

 

1.4.3.3. Nuevamente se plante� un debate en torno a la vigencia y a la fuerza vinculante tanto del POMCA como del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania. Para Carbones del Cerrej�n, para el ANLA, para el Ministerio del Medio Ambiente, y finalmente para Corpoguajira, dichos instrumentos constituyen un marco de referencia general que no es oponible a las obras que ya contaban con un permiso estatal de explotaci�n, como precisamente ocurri� con la concesi�n otorgada para la explotaci�n de carb�n en el departamento de la Guajira, de suerte que las restricciones all�� previstas para intervenir el arroyo Bruno, no eran exigibles a la empresa demandada.

 

1.5.         Los debates sobre las comunidades ind�genas susceptibles de ser consultadas

 

1.5.1.  El segundo frente de debates vers� sobre el derecho que tendr�an las comunidades potencialmente afectadas con la intervenci�n que efectuar�a Carbones del Cerrej�n en el arroyo Bruno y sus inmediaciones, de participar activamente en el dise�o y en la ejecuci�n del proyecto.

 

1.5.2.  La preocupaci�n fundamental gir� en torno al derecho que tendr�an las comunidades ind�genas way�u asentadas en dicho territorio, a ser consultadas sobre el proyecto.

 

Con este prop�sito, mediante oficio del 12 de enero de 2012, la empresa le comunic� al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, en virtud del �avance minero en las denominadas NAM�, Carbones del Cerrej�n Limited estaba interesado en presentar el Estudio de impacto Ambiental asociado al Proyecto de Modificaci�n del cauce del Arroyo Bruno. Por tal raz�n, y en cumplimiento del art�culo 3� del Decreto 1320 de 1998, solicit� a la entidad certificar la existencia de comunidades susceptibles de afectaci�n por la ejecuci�n del proyecto y, por lo mismo, sujetos de consulta previa. Frente a las especificaciones del proyecto, Cerrej�n se�al� que se trataba del �(�) reemplazo de 8,5 kms de cauce natural, que correspond[�an] al recorrido del arroyo Bruno desde la Serran�a del Perij� hasta su confluencia con el R�o Rancher�a, (�) por un cauce modificado de aproximadamente 4,2 kms que conectar�a el cauce natural del Bruno [al] cauce natural del Purpurema [arroyo que, a su vez, alimenta al Bruno](�)�^.

 

Mediante Certificaci�n No. 501 del 27 de marzo de 2012, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, inform� que en el �rea de influencia directa del proyecto propuesta por Cerrej�n, se registraba la presencia del resguardo �Cuatro de Noviembre�, as� como de las comunidades por fuera de dicho resguardo, La Horqueta, el Roc�o, Ulapa, Chinai y Kayushuwalu, pertenecientes a la etnia way�u.

 

El 24 de agosto de 2012, Cerrej�n inform� al Ministerio del Interior que estaban estudiado otras opciones de intervenci�n del cauce del arroyo Bruno con el prop�sito de finalizar el Estudio de Impacto Ambiental. En ese sentido, presentaron la alternativa 1A para el desarrollo de las obras y, con ella, una nueva delimitaci�n del �rea de influencia del proyecto, con el prop�sito de obtener la certificaci�n de presencia de comunidades sujetas a consulta previa, de que trata el Decreto 1320 de 1998. Indicaron que el nuevo proyecto consistir�a �nicamente en el �desv�o de aproximadamente 3,4 km del cauce natural por un tramo de dise�o ubicado hacia el norte del arroyo original. [El nuevo cauce tendr�a una longitud] de aproximadamente 2,9 km, correspondiente a un 85% de la longitud natural original a reemplazar.� La empresa precis� al Ministerio que el �rea de influencia del proyecto estaba en terrenos concesionados y de propiedad de Cerrej�n, por lo que no se desarrollaban actividades econ�micas ni resid�an personas de forma temporal o permanente. Con motivo de esta nueva solicitud, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior expidi� la Certificaci�n No. 2104 del 8 de noviembre de 2012, confirmada por la Resoluci�n 03 del 7 de febrero de 2013,^[61] identificando la presencia de la �parcialidad ind�gena CAMPO HERRERA�.

 

As� las cosas, la consulta previa con la Parcialidad Ind�gena de Campo Herrera fue llevaba a cabo y se protocoliz� mediante Acta de Acuerdos el 10 de mayo de 2014.

 

1.5.3.  No obstante, inconforme con la decisi�n de consultar �nicamente a la comunidad Campo Herrera, la comunidad de La Horqueta present� una acci�n de tutela en la que se afirma que por los impactos sociales y ambientales del proyecto en dicho grupo social, �ste deb�a ser consultado (Rad. 44-001-23-33-002-2016-00079-00).

 

En primera instancia, mediante sentencia del 2 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira concedi� el amparo y orden� la suspensi�n del proyecto y la conformaci�n de una mesa interinstitucional para que, en el marco de sus competencias, �(�) dise�ara un plan definitivo que asegur[ara] a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio t�cnico definitivo sobre la no extinci�n del recurso h�drico proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con las pol�ticas ambientales.� En todo caso, determin� que estas �rdenes tendr�an efectos inter comunis, es decir, en relaci�n con aquellas personas que se encontrasen en comunidades del pueblo wa�uu en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de abastecimientos fuese el arroyo Bruno, y que estuviesen mencionadas en la Resoluci�n 0498 de 2015 o fuesen afectadas con la desviaci�n.^[62]�

 

En segunda instancia, la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado confirm� la decisi�n mediante sentencia del 13 de octubre de 2016. Sin embargo, resolvi� modificar parte de ella, al haber encontrado la estrecha relaci�n socio- ambiental existente entre la comunidad y el Arroyo Bruno,^[63] raz�n por la que orden� directamente la realizaci�n de la consulta previa a la comunidad de La Horqueta, manteniendo la misma l�nea del mandato inter comunis para todas aquellas comunidades que se ajustaran a los criterios preestablecidos por el Tribunal.^[64]

 

Particularmente, en la parte considerativa, el Consejo de Estado llam� la atenci�n sobre tres puntos: (i) en primer lugar, sobre el �falso debate� en torno al desarrollo y al bienestar com�n que podr�a verse frenado a causa del inter�s particular de algunas comunidades: �Al respecto la Sala recuerda que no se puede entender el �inter�s general�, �el desarrollo� o el �progreso� que traen las obras de infraestructura minera como procesos aislados de las particulares significaciones socioculturales que las comunidades locales e implicadas en dichas obras les dan a los procesos.�; (ii) Igualmente, se�al� que el entendimiento del �rea de afectaci�n directa como el espacio f�sico del inicio y culminaci�n de la obra, constitu�a una idea errada del mismo; de un lado, porque la comprensi�n del territorio para el wayu� acarreaba elementos culturales y espirituales, que implicaban que el arroyo fuera �(�) entendido como un ser viviente que no deb[�a] ser cortado, as� como ellos mismos no se cortar�an un brazo�,^[65] y de otro, porque no pod�a desconocerse la crisis humanitaria en el departamento de La Guajira^[66] que obligaba a todas las autoridades a prestar especial atenci�n a aquellas obras que �(�) impactar[�an] directamente [al] ecosistema cuyo ciclo h�drico provee el recurso m�s preciado y m�s escaso en la actualidad en la regi�n, el agua.�; (iii) finalmente, el Consejo de Estado llam� la atenci�n sobre la descoordinaci�n institucional entre las entidades llamadas a determinar la viabilidad del proyecto de desviaci�n del arroyo, fragmentando un proceso que por su propia naturaleza requer�a una aproximaci�n integral.

 

1.5.4.  Siguiendo las �rdenes judiciales, en el a�o de 2016 se instaur� la Mesa Interinstitucional, la cual una vez conformada, design� una mesa t�cnica liderada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible e integrada por el Instituto de Hidrolog�a, Metereolog�a y Estudios Ambientales -IDEAM-, el Servicio Geol�gico Colombiano -SGC-, la ANLA, Corpoguajira y Cerrej�n. Dentro de sus tareas m�s importantes, estuvieron las de identificar la ubicaci�n de la comunidad La Horqueta 2 respecto del Arroyo Bruno; evaluar la informaci�n tem�tica disponible sobre el �rea del proyecto; requerir la documentaci�n t�cnica necesaria para analizar la oferta h�drica del Arroyo en su parte media y alta y; finalmente, con los insumos anteriores, socializar un informe final a la Mesa Interinstitucional para la toma de decisiones.^[67]

 

Como insumo y dentro de los aportes t�cnicos realizados por las entidades participantes a la mesa, la ANLA se�al� que era necesario �(�) hacer una revisi�n de los registros hist�ricos de informaci�n utilizados, ya que se evidencia[ban] inconsistencias e incertidumbres de acuerdo a la revisi�n efectuada por el IDEAM; de igual manera (�) en el balance h�drico [presentado por Cerrej�n] no se [consider�] el flujo base^[68], raz�n por la cual necesita ser ajustado, ya que al hacer la modificaci�n del cauce se ver[�a] directamente afectado el aporte del flujo base^[69], debido a que las condiciones hidrogeol�gicas [ser�an] diferentes, lo cual p[odr�a] incidir directamente en el flujo de agua que discurrir� por el arroyo Bruno, sobre todo en periodos secos, donde este aporte es muy importante.�^[70]

 

El 16 de septiembre de 2016, el comit� t�cnico present� el informe final a la Mesa Interinstitucional. Bajo el nombre de �EVALUACI�N T�CNICA DE INFORMACI�N HIDROL�GICA, HIDROGEOL�GICA Y TEM�TICA RELACIONADA PARA LA SENTENCIA ARROYO BRUNO � COMUNIDADES WAYU� � CERREJON�,^[71] la mesa abord� cinco temas relacionados con (i) la informaci�n disponible, (ii) la demanda de agua, (iii) las aguas subterr�neas, (iv) los asuntos hidroclim�ticos y redes de monitoreo y, finalmente, (v) informaci�n complementaria requerida para el an�lisis integral del Arroyo Bruno.

 

(i) Sobre el primer punto, tanto el SGC como el IDEAM y el MinAmbiente concluyeron que el estado del arte del conocimiento hidrol�gico e hidrogeol�gico del arroyo Bruno, con base en la informaci�n que arrojaban los estudios aportados por las entidades de la Mesa T�cnica, result� contener �(�) diferentes niveles de informaci�n, con una mayor informaci�n en la cuenca baja donde se proyecta la desviaci�n del arroyo Bruno y una menor informaci�n en la parte media y alta, donde se ubican comunidades como La Horqueta 2�.^[72] Esta posici�n tambi�n estuvo respaldada por Corpoguajira quien asever� que era �(�) necesario garantizar un mejor conocimiento de las variables hidrometeorol�gicas, as� como de la oferta h�drica superficial en las partes media y alta del arroyo�.

 

(ii) En relaci�n con la demanda del recurso, se afirm� que el agua de la cual se abastece la comunidad de La Horqueta proven�a tanto del Arroyo Bruno captada del sitio conocido como Puente La Batea -punto que no se seca en temporadas de extremo verano-, as� como de las aguas subterr�neas de un pozo de mediana profundidad (50 m) y un aljibe somero (5 m) cercanos a la comunidad. Igualmente, se abord� el tema de las concesiones de uso y aprovechamiento del recurso h�drico sobre el arroyo de otros actores.^[73] La ANLA confirm� que existen 10 proyectos de diferentes sectores que captan aguas del Bruno y tres de ellos est�n ubicados en la zona denominada como de �influencia directa� de las obras del desv�o.

 

(iii) y (iv) Respecto del tema de aguas subterr�neas, de informaci�n hidroclim�tica y de redes de monitoreo, se expusieron las observaciones m�s gruesas. A juicio de la ANLA, con fundamento en el documento denominado �Ingenier�a de Detalle� presentado por Cerrej�n en 2013, �(�) los impactos en las aguas subterr�neas asociados a la desviaci�n del arroyo Bruno [solo] se manifestar�an localmente, (�) esto es, en la parte baja del arroyo�, donde se tiene prevista la intervenci�n. Explic� que la presencia de la Falla de Cerrej�n es un l�mite natural que, por su ubicaci�n, separa los acu�feros al oriente [donde se ubica el tramo de la desviaci�n- aguas abajo] y occidente de la misma [donde est� asentada La Horqueta �aguas arriba], raz�n por la que los impactos que ocurran con el proyecto no se extender�n m�s all� de dicha barrera natural, es decir, no se percibir�n en el �rea ocupada por la comunidad. En este sentido, Corpoguajira expres� que tampoco �(�) se esperaba que la modificaci�n propuesta de cauce del arroyo Bruno afec[tara] la disponibilidad de aguas subterr�neas para los habitantes asentados [en la cuenca media y alta del rio]�.

 

Sin embargo, el IDEAM se�al� que en toda la cuenca del Bruno solo exist�a una estaci�n que monitoreaba caudales conocida como �La Esperanza� y �no exist�an estaciones que registraran variaciones en la precipitaci�n y otras variables clim�ticas�.� Al respecto, el Instituto precis� que �(�) el monitoreo de las variables hidrol�gicas de la cuenca del Arroyo Bruno se limita[ba] a la estaci�n de �La Esperanza� la cual registra[ba] valores de nivel dos veces al d�a. Adicionalmente, [aclar�] que no [hab�a] estaciones meteorol�gicas al interior de la cuenca que permit[ieran] hacer una revisi�n del comportamiento espacial y temporal de la precipitaci�n o la temperatura. Por tanto, los estudios que se realiza[ban] [en ella] para describir su comportamiento hidrol�gico, deb[�an] basarse en m�todos de estimaci�n para cuencas con poca informaci�n hidrometeorol�gica � poco instrumentadas.� Al respecto Corpoguajira, se�al� que, con motivo de las recomendaciones de la �Evaluaci�n IDEAM-SGC 2015�, ya se ten�an seis estaciones de niveles de aguas subterr�neas y dos estaciones sobre el cauce natural del arroyo pero �nicamente en su parte baja, esto es, en el tramo objeto de desv�o.

 

Sobre el mismo asunto, la ANLA concluy� que si bien �(�) la informaci�n presentada por Cerrej�n, contempla[ba] los aspectos de mayor importancia a mantener en el nuevo cauce, con el fin de no alterar las condiciones propias del cauce natural, manteniendo la din�mica tanto en cantidad como en calidad; [para este an�lisis], fue necesario acudir a m�todos de estimaci�n, en ausencia de estaciones hidrometeorol�gicas en el �rea, por lo cual resulta[ba] pertinente fortalecer el sistema de monitoreo integral del recurso h�drico (superficial - subterr�neo), cantidad y calidad (fisicoqu�mico , microbiol�gico e hidrobiol�gico), a fin de medir las condiciones del cauce y sus cambios en el tiempo (�)�,puesto que de aquellas caracter�sticas [cantidad y calidad] �(�) depende [su propia] sostenibilidad como [fuente h�drica] [y la de los] servicios ambientales [que presta a] las comunidades que dependen directamente de ella.�

 

Como consecuencia de tales hallazgos, y considerando la necesidad de implementar redes de monitoreo para vigilar la demanda de agua y los componentes del ciclo hidrol�gico en la parte alta de la cuenca, de la que, de acuerdo con sus conclusiones, se abastece la comunidad de La Horqueta, Corpoguajira y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible firmaron el convenio 527 de 2016, consistente en la fase I del dise�o de redes de monitoreo que alerten sobre modificaciones a futuro en la oferta del recurso h�drico para dicha poblaci�n de conformidad con la exigencia de la orden quinta de la sentencia del Tribunal Contencioso de la Guajira.^[74]

 

(v) Como consecuencia de tales asimetr�as y de otros vac�os de informaci�n en su informe final la mesa determin� que se requer�an mayores datos para un �An�lisis Integral del Arroyo Bruno� en funci�n de la ubicaci�n de la comunidad La Horqueta. En ese entendido, se concertaron tanto las directrices^[75] como las actividades de deb�a abordar dicho an�lisis o estudio. ^[76]

 

En relaci�n con las directrices se se�al� la necesidad de (i) establecer con claridad la demanda de agua superficial y subterr�nea en el cuerpo de agua;� as� como de (ii) circunscribir las redes de monitoreo y an�lisis del arroyo a toda el �rea �fisiogr�fica por la que discurre, complementando o integrando la informaci�n disponible en la parte baja, con aquella que se proponer obtener para la parte media y alta, y con los resultados del monitoreo espec�fico de toda la cuenca�.

 

Bajo dichas directrices y como actividades, la mesa se�al� que el estudio deb�a contemplar un an�lisis integral de la din�mica de la oferta y la demanda de agua, a partir de factores como la variabilidad clim�tica y las presiones por uso del recurso h�drico. Asimismo, requiri� reformular y calibrar los modelos hidrodin�micos e hidrogeol�gicos sobre los cuales se adelantaron las obras del desv�o y determinar el balance h�drico superficial y subterr�neo del arroyo. Por otra parte, advirti� la necesidad de analizar las interacciones y conexiones hidr�ulicas del r�o con su acu�fero y dise�ar una red espec�fica de monitoreo de calidad y cantidad �(�) de aguas superficiales y subterr�neas que supliera la deficiencia de estaciones y pozos de monitoreo del arroyo.�

 

1.5.5.  Mediante el Concepto T�cnico No. 1432 del 31 de marzo de 2017, la ANLA present� un informe sobre el cumplimiento de la disposici�n judicial que orden� extender los efectos del amparo constitucional. De acuerdo con las sentencias de tutela, la extensi�n del amparo estaba condicionada a las siguientes circunstancias: (i) que se tratara de comunidades Wayuu de Albania o Maicao, (ii) cuya fuente de agua fuera el arroyo Bruno, y (iii) que resultaran afectadas directamente con la modificaci�n del cauce o que estuvieran mencionadas en la Resoluci�n 498 de 2015.

 

Para analizar el cumplimiento de dichos condicionamientos y, en consecuencia, la aplicaci�n extensiva del amparo, la empresa ubic� a las 27 comunidades mencionadas en la Resoluci�n 498 de 2015^[77] y realiz� una verificaci�n en terreno.

 

De dicha verificaci�n se concluy� que la mayor�a de las comunidades ten�an sus propios m�todos de captaci�n de agua como pozos, aljibes y jag�eyes cerca de sus territorios, raz�n por la que no se abastec�an de las aguas superficiales del Arroyo Bruno. �nicamente se logr� establecer que tres comunidades, �El Roc�o�, �Tigre Pozo� y �Santa Cruz de la Sierra�, tomaban agua para su abastecimiento de la cuenca alta del Arroyo Bruno, esto es, aguas arriba de la desviaci�n. Se defini� que las dos primeras estaban a 4.7 y 6.4 km, respectivamente, del punto de inicio de la desviaci�n y la tercera a 10 km aproximadamente del mismo lugar.

 

Dentro de este informe t�cnico, ubicada a 5.3 km del punto cero de la desviaci�n, se identific� a la Comunidad Paradero como no dependiente del Arroyo Bruno, dado que ten�an un pozo y otro fluvial denominado �Purpurema� como fuentes de abastecimiento. Ni la Comunidad de La Horqueta ni La Gran Parada fueron valoradas en esta oportunidad, la primera porque ya estaba siendo consultada directamente y la segunda porque no hab�a sido mencionaba en la Resoluci�n 498 de 2015.

 

Nuevamente se precis� que dentro del cuadrante de �rea de influencia directa determinada por la empresa no exist�a asentamiento de ninguna comunidad.

 

1.5.6.  Por otro lado, con motivo de m�ltiples denuncias de cerca de 15 comunidades sobre posibles irregularidades procedimentales en la ejecuci�n del proyecto, afectaciones graves al medio ambiente y �malas pr�cticas con las poblaciones del �rea de influencia�, la Contralor�a General de la Rep�blica en convenio con la organizaci�n holandesa de cooperaci�n CORDAID,^[78] en desarrollo del programa �Acercando a la ciudadan�a y al Estado en el marco de conflictos Socio-Ambientales�, propici�, el 29 de agosto de 2014, un espacio interinstitucional de di�logo entre el Cinep, la Defensor�a del Pueblo, las distintas comunidades, Corpoguajira, la ANLA y otras entidades estatales. Como resultado de la misma, se gener� el compromiso de �realizar [verificaciones] en terreno con l�deres de las comunidades afectadas por posible obstaculizaci�n, contaminaci�n y desv�o de fuentes h�dricas en los municipios de Albania, Hatonuevo y Barrancas por parte de la empresa Cerrej�n, en un lapso� de cuatro meses, cuyo insumo principal ser�a el diagn�stico presentado por las comunidades [asistentes a la mesa]�.^[79]

 

1.5.7.  Durante las visitas realizadas en febrero y marzo de 2015, las comunidades expresaron y denunciaron verbalmente �(�) el estado cr�tico de los recursos h�dricos en las �reas de influencia del proyecto Cerrej�n, [su] desplazamiento forzado (�), la perdida de los sitios sagrados, las enfermedades ocasionadas por la explotaci�n minera (�), y la violaci�n del derecho a la consulta previa para las comunidades afectadas por la realineaci�n del Arroyo Bruno.�

 

1.5.8.  Frente al proyecto de desviaci�n de este �ltimo arroyo, las comunidades manifestaron la inconveniencia del mismo, dado que otros cuerpos de agua que ya hab�an sido desviados en a�os anteriores se encontraban secos.� Con el prop�sito de hacer la verificaci�n de esta denuncia, se visit� el Arroyo Aguas Blancas, considerado un cuerpo de agua �permanente� por la autoridad ambiental y cuyo desv�o por m�s de 9 km fue autorizado por el entonces INDERENA mediante Resoluci�n No. 717 del 8 de agosto de 1991. Las autoridades se encontraron con un arroyo �(�) completamente seco� aun cuando el lugar de la visita fue �(�) aguas arriba del punto donde la empresa Cerrej�n [hab�a] realiz[ado] la desviaci�n para dar continuidad [a un] tajo de explotaci�n minera�. Sin embargo, la ANLA asegur� que �(�) dadas las condiciones clim�ticas de la regi�n de la Guajira predominantemente secas que viene experimentado el territorio en los �ltimos a�os y al considerarse que el arroyo Aguas Blancas [era] recargado fundamentalmente por el agua lluvia, [seg�n lo se�al� la empresa en su] �SOLICITUD PRESENTADA (�) PARA LA MODIFICACI�N DEL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL INTEGRAL P40� , �ste disminuy� su caudal hasta el punto de encontrarse seco aguas arriba del sitio de inicio de la realineaci�n realizada por la empresa Cerrej�n.� En ese sentido, se concluy� en la misma visita que �(�) el proyecto minero desarrollado por Cerrej�n no [era] el responsable de la p�rdida del recurso h�drico aguas arriba del punto de realineaci�n del Arroyo Aguas Blancas.�

 

1.5.9.  Por otra parte, las entidades precisaron que ninguna de las comunidades cuyos l�deres se encontraban participando en la mesa hab�a sido identificada como afectada por el ANLA en los estudios para la aprobaci�n de los dise�os finales de la realineaci�n del Arroyo Bruno (Alternativa 1A), raz�n por la que la �nica comunidad que hab�a sido considerada como afectada era Campo Herrera y por ese motivo hab�a sido consultada por el Ministerio del Interior. Sin embargo, la ANLA reconoci� que s� exist�an inquietudes en relaci�n con el Proyecto, raz�n por la que orden� a Cerrej�n la socializaci�n de la Resoluci�n 759 de 2014 con las comunidades de la Horqueta y del Charito, con la mesa interinstitucional y �aquellas que seg�n el listado anterior [las participantes] se identificaran como [del] �rea de influencia del Proyecto.� �

 

1.5.10. En el marco de las mismas visitas, la Defensor�a cuestion� que el tr�mite de la certificaci�n de presencia de grupos �tnicos por parte del Ministerio del Interior hubiese dado un giro tan amplio en relaci�n con las comunidades afectadas por el proyecto, pues si bien cada dise�o ten�a especificidades t�cnicas propias, la intervenci�n era sobre el mismo arroyo. A su juicio, result� �notoria[mente] inconsisten[te]� que se asegurara que �el �rea de influencia directa correspond[�a] solo a las coordenadas relativas al trazado original del arroyo y al trazado objeto de desviaci�n, y [por lo mismo] se concluy[era] que las coordenadas no correspond[�an]n a un pol�gono o �rea de influencia y, [en esa medida, hubiese lugar a] exclu[ir] a las comunidades [que depend�an del mismo arroyo y, por lo tanto, resultaban afectadas por el desarrollo del proyecto].� As� pues, la Defensor�a catalog� de inconsistente que el �cambio de dise�o geom�trico [del nuevo] cauce� por s� s�lo variara tan ampliamente los impactos ambientales y sociales asociados a cada proyecto, cuando la intervenir del arroyo compromet�a todo un cuerpo de agua.^[80]

 

1.5.11. Finalmente, la ANLA, tras culminar las inspecciones pertinentes (febrero y marzo de 2015), emiti� el concepto t�cnico No. 1792 del 22 de abril de 2015, base de la Resoluci�n 498 del 5 de mayo del mismo a�o. En esta resoluci�n, en virtud del art�culo 40 del Decreto 2041 de 2014,^[81] la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales requiri� a la empresa para que cumpliera con todas las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo Ambiental y fij� medidas adicionales a las ya establecidas, como quiera que se hab�an generado diversos hallazgos y anomal�as durante el recorrido. Entre otras, (i) la contaminaci�n de las �aguas limpias� del Arroyo Tabaco por botaderos y residuos mineros; (ii) la ausencia de control de emisiones de ruido; y (iii) la presunta desaparici�n de cuerpos h�dricos como la Laguna Roche y sus causas (fotograf�as a�reas).

 

2. Fundamento de la acci�n de tutela

 

En el contexto que se acaba de describir, Lorenza P�rez Pushaina, Jos� Miguel Vergara P�rez, Aura Robles Guti�rrez y Misael Socarr�s Ipuana, en representaci�n de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero presentaron la acci�n de tutela que ahora se revisa, cuestionando el proyecto de desviaci�n del Arroyo Bruno, por la presunta afectaci�n de sus derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria, a la identidad e integridad �tnica, a la consulta previa y a la igualdad frente a comunidades como �Campo Herrera� que s� fueron consultadas respecto de la realizaci�n del proyecto, a pesar de que ellos tambi�n se encontraran en el �rea de influencia del mismo.

 

Por una parte, alegaron que, �[l]os actos administrativos no [hab�an] seguido el debido proceso en la determinaci�n del �rea de afectaci�n del proyecto ni la identificaci�n de la presencia de comunidades �tnicas que potencialmente se ver�an afectadas con el desarrollo del mismo, desconociendo la realidad del territorio y la existencia de varias [de ellas] localizadas en predios cercanos al arroyo bruno que se [han] abastec[ido] del [�l].� As� pues, aseguraron que debieron ser consultados, en la media que la intervenci�n al r�o pon�a en riesgo su subsistencia f�sica y pervivencia cultural, pues era en funci�n de su relacionamiento con los recursos naturales y espirituales, que les prove�an fuentes h�dricas como el �Bruno�, que hab�an logrado sobrevivir como �tnia Wayu� y adaptarse al territorio partir de su cosmovisi�n.

 

Por otra parte, advirtieron que la intervenci�n al arroyo deb�a considerarse como lesiva del medio ambiente. Adem�s de afectar uno de los ecosistemas m�s escasos del territorio nacional -bosque tropical seco- y de �(�) fractura[r] [el] corredor biol�gico entre los Montes de Oca y la Sierra Nevada de Santa Marta�, el desarrollo de la obra en el escenario de cambio clim�tico actual y sequ�a regional,� implicaba un serio riesgo para la conservaci�n del recurso bi�tico y abi�tico, lo que en �ltimas ocasionar�a la desaparici�n del cuerpo de agua, �como ya ha ocurrido con otros que se han desviado [(Arroyos la Puente y Aguas Blancas)]�. Explicaron que la incompatibilidad ambiental del proyecto era tan evidente, que ni el EOT de Albania ni el POMCA del R�o Rancher�a permit�an la actividad extractiva en la zona por donde discurr�a el Arroyo Bruno.

 

Denunciaron que la desaparici�n del �Bruno�, amenazar�a su propia existencia y la de todos aquellos que han dependido del r�o. Afirmaron que de haberse realizado un �(�) estudio que [diera] cuenta de la relaci�n de las comunidades con el agua�, se habr�a advertido la importancia del Arroyo Bruno para el abastecimiento no solo para las poblaciones rurales Wayu� sino tambi�n para todo el casco urbano de Albania y Maicao, municipios que extraen el recurso mediante carro tanques.

 

3. Solicitud

 

De acuerdo con los fundamentos anteriores, los demandantes presentaron dos tipos de requerimientos:

 

En primer lugar, como medida provisional, solicitaron la suspensi�n �(�) de todas las obras y actividades� encaminadas a la desviaci�n del arroyo Bruno mientras se surt�a el proceso judicial, teniendo en cuenta la necesidad de evitar un da�o irreversible a los recursos naturales, provocado por el retiro del acu�fero y por la desviaci�n de las aguas de su cauce natural.^[82]�

 

Y en segundo lugar, como medida definitiva para ser adoptada en la sentencia de tutela, solicitaron, por un lado, la apertura del cercado existente en la zona de las obras para poder acceder a la parte baja del arroyo donde sol�an �ba�arse, pescar y cazar� antes de que iniciara el proyecto, y, por otro lado, la suspensi�n material y jur�dica del proyecto de desv�o, hasta tanto no se garantizase la preservaci�n los derechos fundamentales de las comunidades, y, en particular: (i) la realizaci�n de la consulta previa que, a su juicio, deb�a preceder este tipo de intervenciones en los recursos naturales^[83]; (ii) �(�) la realizaci�n de un estudio independiente y concertado con las comunidades ind�genas (�)�^[84], que diera cuenta del verdadero impacto social y ambiental del proyecto en sus territorios, y de su viabilidad, as� como; (iii) la adopci�n de todas las medidas necesarias para evitar los da�os ambientales y sociales del proyecto, �en aplicaci�n del concepto de prevenci�n ambiental�.

 

4. Contestaci�n de los accionados

 

4.1. Carbones del Cerrej�n Limited^[85]

 

Inicialmente, Carbones del Cerrej�n Limited narr� detalladamente uno a uno los tr�mites administrativos que precedieron la autorizaci�n de las obras. En virtud del principio de confianza leg�tima, expuso que el desarrollo del proyecto de �Desv�o del Arroyo Bruno� estaba completamente ajustado a la normatividad aplicable, motivo por el que contaba con su respectivo Plan de Manejo Ambiental Integral y sus subsiguientes ajustes y modificaciones, seg�n las exigencias de tipo ambiental hechas por el entonces Ministerio de Ambiente, la ANLA y Corpoguajira (Resoluci�n de 797 de 1983; Resoluci�n No. 670 de 1998; Resoluci�n 2097 de 2005; Resoluci�n 759 de 2014; Resoluci�n 498 de 2015, entre otras), as� como de orden social por parte del Ministerio del Interior (Acta de Protocolizaci�n de Acuerdos de Consulta Previa del 10 de mayo de 2014 con la comunidad de Campo Herrera).

 

Adicionalmente, resalt� que las comunidades accionantes se encontraban a m�s de cuatro kil�metros de distancia de la obra de desv�o (4.6, 5.0 y 21.8 km), raz�n por la que era evidente que no desarrollaban actividad social, econ�mica o cultural alguna en el �rea de intervenci�n; ni mucho menos era su fuente h�drica, entre otras razones, porque cada asentamiento contaba con pozos o jag�eyes en su territorio.

 

En ese orden de ideas, resalt� que no exist�a vulneraci�n de derechos fundamentales ni tampoco elementos que permitieran concluir si quiera su amenaza.

 

4.2. Ministerio del Interior -Mininterior- Direcci�n de Consulta Previa^[86]

 

Mediante respuesta del 30 de diciembre de 2015, el Ministerio se�al� que las certificaciones No. 501 y 2104 de 2012 correspond�an a hechos, or�genes y fines totalmente diferentes, raz�n por la que necesariamente registraban la presencia de comunidades ind�genas distintas. En ese sentido, subray� que no exist�a irregularidad alguna y, en consecuencia, tampoco vulneraci�n a derechos fundamentales.

 

4.3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible -Minambiente-

 

Mediante escrito enviado el 6 de enero de 2016, el Ministerio de Ambiente precis� la existencia de una falta de legitimaci�n en la causa por pasiva. De un lado, se�al� que no ten�a la competencia frente a la realizaci�n de la consulta previa y, de otro, precis� que las funciones relacionadas con el otorgamiento y seguimiento de licencias y planes de manejo ambiental correspond�an a la ANLA. Por tal motivo, solicit� al juez constitucional la desvinculaci�n de la entidad del tr�mite de tutela.

 

4.4. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-

 

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante respuesta del 4 de enero de 2016, argument� que la acci�n de tutela deb�a declararse improcedente en relaci�n con la entidad, ante la falta de legitimaci�n por pasiva. De un lado, se�al� que tanto la certificaci�n de presencia de comunidades ind�genas, afrodescendientes, raizales o rom en un determinado territorio, como el acompa�amiento de una eventual consulta previa, le correspond�a al Ministerio del Interior, motivo por el que la ANLA carec�a de cualquier competencia para pronunciarse al respecto. Por otro lado, y debido a que el proyecto minero de Cerrej�n contaba con un Plan de Manejo Ambiental, instrumento de control establecido en virtud del r�gimen de transici�n legal, por haber iniciado actividades antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, los permisos, obligaciones y concesiones necesarios para el uso, aprovechamiento y afectaci�n de los recursos naturales renovables no hac�an parte de dicho plan y eran competencia exclusiva de la Autoridad Ambiental Regional, en este caso, Corpoguajira. Entre otras razones, porque �(�) es la autoridad con mejor conocimiento sobre los ecosistemas presentes en el �rea de su jurisdicci�n, sobre los servicios ecosist�micos que ellos prestan y la forma en que se interrelacionan con las poblaciones y las diferentes actividades que all� se desarrollan.�

 

En todo caso, la entidad resalt� que los accionantes contaban con otros medios de defensa judicial, ante la inexistencia de un estado de indefensi�n y la ausencia de un perjuicio irremediable.

 

4.5. Corporaci�n Aut�noma Regional de La Guajira -Corpoguajira-

 

Mediante respuesta del 8 de enero de 2016, la Corporaci�n se opuso a la petici�n constitucional precisando que la responsabilidad de adelantar los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades ind�genas estaba en cabeza del Ministerio del Interior a trav�s de su direcci�n de asuntos �tnicos y no de las autoridades ambientales.

 

5. Decisiones objeto de revisi�n

 

Mediante providencias del 12 de enero y del 26 de febrero de 2016, tanto el Juzgado 20 de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad como el Tribunal Superior de Bogot� -Sala Plena- declararon improcedente la acci�n de tutela. Argumentaron que los accionantes deb�an acudir a la justicia contencioso administrativa para exponer sus inconformidades, como quiera que, en �ltimas, estaban cuestionando los actos administrativos por medio de los cuales se hab�an definido los impactos ambientales y sociales de proyecto as� como el �rea de afectaci�n directa del mismo. Igualmente, consideraron que la ausencia del presupuesto de subsidiariedad tambi�n se deb�a a la omisi�n de acreditar un perjuicio irremediable, en la medida en que a�n no se hab�a dado inicio a las obras.

 

6. Actuaciones surtidas en sede de revisi�n

 

6.1. Intervenciones e informaci�n allegada al proceso judicial

 

A lo largo del proceso judicial se allegaron comunicaciones de la partes y de terceros intervinientes, en los que, por un lado, se adelantan actuaciones procesales, y en las que, por otro lado, se proporcionan insumos de an�lisis sobre la situaci�n econ�mica, social y ambiental en el departamento de la Guajira, sobre las caracter�sticas y los impactos de actividad minera y de la actividades desplegadas por Carbones del Cerrej�n en el marco del proyecto de explotaci�n carbon�fera en la media Guajira, sobre las caracter�sticas del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno y sobre los impactos ambientales y sociales que podr�a tener, y sobre las decisiones judiciales que se han adoptado en el marco de otros procesos que versan sobre asuntos relacionados con la presente controversia judicial.

 

En este sentido, a lo largo del tr�mite judicial se recibieron comunicaciones de los accionantes, as� como de Carbones del Cerrej�n Limited, el Ministerio del Interior, Corpoguajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en las que se da respuesta a las inquietudes formuladas en el proceso. Asimismo, otros actores participaron en el proceso judicial, suministrando informaci�n sobre la actividad minera y sus efectos sociales y ambientales, as� como sobre las caracter�sticas del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno. Dentro de tales intervenciones se encuentran la Defensor�a del Pueblo, la Procuradur�a General de la Naci�n, el Servicio Geol�gico Colombiano, la Contralor�a General de la Rep�blica, la Agencia Nacional de Defensa Jur�dica del Estado, la Agencia Nacional de Miner�a, el Instituto de Hidrolog�a, Meteorolog�a y Estudios Ambientales (IDEAM), el Instituto de Investigaci�n de Recursos Biol�gicos Alexander von Humboldt, el Tribunal Administrativo de Riohacha, la Universidad de la Guajira, Terrae Corporaci�n Geoambiental, Fundaci�n CINEP, Conservaci�n Internacional, Julio Fierro Morales, CENSAT, Diana Pilar Beltr�n, la Universidad Nacional de Colombia, el ICANH y �Sandra Vilardy

 

6.2. Coadyuvancias

 

6.2.1. Mediante escrito del 5 de septiembre de 2016, seis miembros del Concejo Municipal de Albania, presentaron su intervenci�n como coadyuvantes de la acci�n de tutela presentada por las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero.^[87] Se�alaron que el Arroyo Bruno �ha sido hist�ricamente uno de los afluentes m�s importantes del r�o Rancher�a, pero sobre todo ha sido uno de los principales suministros de agua potable para los municipios de Albania, Maicao e incluso Riohacha, pues a sus aguas acuden carro tanques que prov�n este servicio vital a la regi�n�. Cuesti�n que fue visible en el concepto t�cnico del 22 de abril de 2015 rendido por la ANLA, dado que durante las visitas efectuadas registraron fotogr�ficamente c�mo dichos veh�culos se abastec�an de agua en el Arroyo.

 

Los concejales precisaron que �los acu�feros y zonas de recarga que se encontra[ban] en esta misma zona de intervenci�n minera ser�an afectados con la aplicaci�n del Tajo La Puente [Nuevas Zonas Mineras], [raz�n por la que las] comunidades del departamento de la Guajira [estaban] denunciado con preocupaci�n que, como consecuencia de estas actividades extractivas, por lo menos 17 fuentes h�dricas se ha[b�an] secado�. Con fundamento en ello, solicitaron la �suspensi�n de toda actividad que pretenda la desviaci�n del arroyo Bruno�.

 

6.2.2. As� mismo, el 8 de septiembre de 2016, 15 miembros y l�deres de las comunidades accionantes presentaron su intervenci�n procesal de coadyuvancia^[88], reiterando la alta significaci�n del Arroyo Bruno respecto del �(�) suministro de aguas para los municipios de Albania, Maicao e incluso Riohacha�, as� como su preocupaci�n frente el �secamiento� de por lo menos 17 fuentes h�dricas en la Guajira por la actividad extractiva, en un escenario de �crisis de agua y alimentos�, ya �(�) constatad[o] por la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos�.

 

6.3. Requerimientos probatorios, respuestas e intervenciones procesales.

 

Con motivo de la multiplicidad y complejidad de los asuntos a considerar por la Corte, durante el tr�mite de revisi�n, a trav�s de cuatro providencias con cerca de 80 requerimientos para diferentes entidades,^[89] se ordenaron y practicaron m�ltiples pruebas. Entre ellas, una inspecci�n judicial con acompa�amiento t�cnico llevaba a cabo los d�as 27 y 28 de julio de 2017 (i) al territorio objeto de intervenci�n del proyecto del desv�o del Arroyo Bruno y a sus inmediaciones (Albania- Barrancas- Maicao), as� como (ii) a las zonas de asentamiento de las comunidades presuntamente afectadas con el desarrollo del proyecto y que presentaron la acci�n de tutela (La Horqueta, La Gran Parada y Paradero).

 

Este Tribunal elabor� los requerimientos probatorios mencionados, de conformidad con los siguientes cuatro n�cleos tem�ticos identificados para ese momento procesal: (i) los presupuestos t�cnicos, ambientales, sociales y culturales para la definici�n del �rea de afectaci�n directa del proyecto con impacto en la certificaci�n del Mininterior; (ii) la zonificaci�n y los usos del suelo establecidos en el POMCA del R�o Rancher�a y en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno, (iii) el relacionamiento de las comunidades demandantes con el territorio guajiro y con los cuerpos de agua; y (iv) otros elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras.

 

En consideraci�n a lo anterior y en procura de un mejor entendimiento de la informaci�n recaudada en esta sede, la Sala relacionar� las respuestas de cada entidad, identificando en ellas el n�cleo o los n�cleos tem�ticos a los que se refieren. Asimismo, en consideraci�n al contenido y al volumen de las intervenciones y de las pruebas obrantes en el plenario, la Sala ha decidido hacer una presentaci�n metodol�gica de las mismas en funci�n de tres momentos procesales: (i) previo a la inspecci�n judicial, (ii) en la inspecci�n judicial y (iii) tras la inspecci�n judicial referida.

 

6.3.1. Momento procesal previo a la inspecci�n judicial

 

6.3.1.1. Parques Nacionales Naturales de Colombia^[90]

 

N�cleo tem�tico (ii)- Zonificaci�n y los usos del suelo establecidos en el POMCA del R�o Rancher�a y en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. De acuerdo con la informaci�n brindada por esta entidad, y a partir de su localizaci�n, el Arroyo Bruno se encuentra fuera del �rea protegida del Sistema de Parques Nacionales Naturales, raz�n por la que el manejo y ejecuci�n de medidas de conservaci�n y protecci�n est� en cabeza de Corpoguajira. En todo caso, de acuerdo con el RUNAP^[91], Parques Nacionales advirti� que sobre dicho cuerpo de agua tienen relaci�n directa dos �reas protegidas de car�cter regional que confluyen de manera parcial con la localizaci�n geogr�fica del mismo Arroyo: (i) el Distrito Regional de Manejo Integrado Cuenca Baja del R�o Rancher�a^[92] y (ii) la Reserva Forestal Protectora Regional Ubicada en Los Montes de Oca^[93], lo que implica, de acuerdo con la entidad, una �(�) articulaci�n efectiva entre los planes de manejo de estas dos �reas protegidas y el POMCA del R�o Rancher�a, especialmente en lo que concierne a la zonificaci�n y reglamentaci�n de usos y actividades�.

 

Respecto del Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuenca del R�o Rancher�a -POMCA-, la entidad indic� que su confecci�n hab�a �(�) [integrado] elementos conceptuales planteados en la Caja de herramientas sobre zonificaci�n ambiental en la ordenaci�n y manejo de Cuencas Hidrogr�ficas (IDEAM 2010), en el documento de zonificaci�n ambiental de cuencas hidrogr�ficas (IGAC 2010) (�) [y adem�s hab�a atendido] a la visi�n y principios concertados por los diferentes actores de la Cuenca, (�) atendiendo a la particularidades de la regi�n.�

 

6.3.1.2. Conservaci�n Internacional

 

N�cleo tem�tico (ii)- Zonificaci�n y los usos del suelo establecidos en el POMCA del R�o Rancher�a y en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. Conservaci�n Internacional se�al� que hab�a participado en la formulaci�n e implementaci�n del POMCA del R�o Rancher�a en virtud de un convenio de asociaci�n y cooperaci�n celebrado con Corpoguajira, cuyo prop�sito fue el desarrollo de estudios t�cnicos y el an�lisis de informaci�n cient�fica.

 

Se�al� que la microcuenca del Arroyo Bruno pertenec�a a las dos grandes categor�as de zonificaci�n del POMCA del R�o Rancher�a: Zonas de Conservaci�n y Zonas de Desarrollo Sostenible. A su vez, la sub-cuenca alta del Arroyo pertenec�a al �rea de Preservaci�n H�drica y Biol�gica (Zonas de Conservaci�n); la sub- cuenca media al �rea de Restauraci�n (Zonas de Conservaci�n) y la sub- cuenca baja a las �reas de Uso M�ltiple Restringido para actividades de Impacto Moderado y Producci�n Sostenible (Zonas de Desarrollo Sostenible). Detall� que los usos para el �rea de Preservaci�n H�drica y Biol�gica, as� como para el �rea de Restauraci�n, prohib�an la miner�a y actividades extractivas. Mientras que los Usos M�ltiples y de Producci�n Sostenible pod�an ser compatibles con dichas actividades.

 

Finalmente, Conservaci�n Internacional se�al� que el Arroyo Bruno, as� como todos los cuerpos de agua que compon�an el POMCA del Rio Rancher�a, tambi�n gozaban de la protecci�n de ��reas de Ronda H�drica y Faja de Protecci�n� como subzona de las Zonas de Conservaci�n del mismo instrumento. Igualmente, puntualiz� que dicha categorizaci�n estaba incluida, adem�s, por los mandatos del art�culo 3� del Decreto 1449 de 1977, el Decreto Ley 2811 de 1974 y el numeral 4 del art�culo 1 de la Ley 99 de 1993.

 

6.3.1.3. Corporaci�n Aut�noma Regional de La Guajira -Corpoguajira-

 

Por solicitud de la Corte, Corpoguajira remiti� el expediente, en 12 carpetas, relacionado con la evaluaci�n de la solicitud de los permisos ambientales para la implementaci�n de las obras de modificaci�n parcial del Cauce del Arroyo Bruno.

 

N�cleo tem�tico (ii)- Zonificaci�n y los usos del suelo establecidos en el POMCA del R�o Rancher�a y en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. Se�al� que, de acuerdo con la zonificaci�n del POMCA del Rio Rancher�a, el Arroyo Bruno se encontraba en tres �reas: dentro de las Zonas de Conservaci�n en (i) las �reas de Ronda H�drica y Faja de Protecci�n, y (ii) �reas de Preservaci�n H�drica y Biol�gica; y dentro de las Zonas de Desarrollo Sostenible en las (iii) �reas de Uso M�ltiple Restringido con Actividades de Impacto Moderado. Reiter� que las dos primeras �reas, estando dentro de la zona de conservaci�n, tienen usos prohibitivos para actividades extractivas, mientras que la tercera no.

 

Considerando la primera zonificaci�n, que fue la raz�n para que en un primer momento Corpoguajira no concediera el permiso de aprovechamiento forestal, la Sala pregunt� a dicha instituci�n a qu� se hab�a debido su cambio de criterio, como quiera que en la resoluci�n que finalmente hab�a otorgado el permiso no se expon�a nada al respecto.^[94]

 

La Corporaci�n explic� que, aunque la motivaci�n no se hab�a incorporado en el acto administrativo respectivo (Resoluci�n 1645 de 2015), tal cambio de criterio se debi� a que, luego de que la empresa recibiera la negativa parcial de la Resoluci�n 096 de 2014, mediante derecho de petici�n, consult� al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible si la zonificaci�n del POMCA del R�o Rancher�a constitu�a una restricci�n para el desarrollo de las operaciones mineras de Cerrej�n. A trav�s de respuesta del 24 de octubre de 2014, la Oficina Asesora Jur�dica del Ministerio respondi� que de acuerdo con la �ltima Gu�a Metodol�gica para la Formulaci�n de los POMCAs (Resoluci�n 1907 de 2013), �(�) en las �reas de los t�tulos mineros con licencias ambientales ( o planes de manejo que hiciera sus veces), no [pod�an] existir clasificaciones de categor�as de conservaci�n (�)�, raz�n por la que los ajustes que se hicieran al POMCA del R�o Rancher�a en el futuro habr�an de contemplar aquella exclusi�n.

 

Asimismo, record� que de conformidad con el Decreto 1640 de 2012, �(�) Los POMCAS [eran normas de superior jerarqu�a y determinantes ambientales solo para la elaboraci�n de los POT]. Por lo tanto, no [eran] [los] instrumentos con los cuales se autorizaba o negaba la ejecuci�n de proyectos, obras o actividades, ni tampoco autorizaban el uso o aprovechamiento de los recursos naturales, ya que, [en todo caso], ello depender�a de la evaluaci�n de cada caso en particular y concreto, conforme a la normatividad que regula el tema.�

 

N�cleo tem�tico (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras. Corpoguajira expres� que, aunque inicialmente se hab�an encontrado unas restricciones de orden jur�dico que imped�an a Cerrej�n� adelantar el proyecto del Tajo La Puente, luego, con el nuevo escenario establecido por la normatividad ambiental vigente y teniendo en cuenta lo expresado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se procedi� a la evaluaci�n t�cnica de la solicitud.

 

Agreg� que, con la informaci�n entregada por consultores externos y con los soportes t�cnicos aportados por la ANLA, IDEAM y SGC, �se analizaron las obras propuestas desde el punto de vista de la ingenier�a civil y si realmente llegaban a brindar la protecci�n que se requer�a para estabilizar el nuevo cauce y proteger la estructura de la cuenca ��. Se adelant�, as� mismo, un an�lisis ambiental de la compatibilidad para determinar la mitigaci�n de cualquier efecto que se pudiera originar. Esa evaluaci�n ambiental se cumpli� por un equipo interdisciplinario para identificar los impactos y las actividades de manejo respectivas. Manifest� que, por otra parte �de acuerdo con el proyecto descrito, se presenta la demanda de recursos naturales particulares enmarcada en los permisos ya otorgados y vigentes para la actividad minera de Cerrej�n�.

 

Dentro de los documentos aportados al proceso, la Corporaci�n envi� el �Modelo hidrogeol�gico y el Sistema de Informaci�n de la cuenca del r�o Rancher�a� presentado en 2011, realizado en conjunto con la Facultad de Ingenier�a de la Universidad de Antioquia en el marco del Convenio 057 de 2010. Dada la necesidad de contar con un informe hidrogeol�gico que sirviera como herramienta para analizar la viabilidad de los permisos sobre las aguas subterr�neas as� como para crear las acciones de protecci�n sobre las zonas de recarga^[95], la Corporaci�n se dio a la tarea de desarrollar un modelo de tales caracter�sticas de conformidad con el mandato del art�culo 10 de la Ley 373 de 1997.^[96] Asimismo, este instrumento tambi�n fue considerado como la primera fase de confecci�n del Plan de Manejo Ambiental de Acu�feros del R�o Rancher�a.

 

Entre otros asuntos, de acuerdo con dicho modelo, �la red de flujo de agua subterr�nea [de La Guajira] se estableci� asumiendo conexi�n hidr�ulica lateral entre las unidades hidrogeol�gicas y considerando diferentes niveles de profundidad.� Asimismo, se estableci� que las �reas de recarga de mayor potencial fueron las asociadas �a las vertientes y piedemonte de la Serran�a del Perij� y a la traza de la Falla de Oca.� En todo caso, se advirti� que �se requer�a mayor certidumbre -a partir de exploraci�n directa del subsuelo o de t�cnicas geof�sicas no convencionales- (�) para efectuar un estimativo de las reservas de agua subterr�nea en la cuenca del r�o Rancher�a.� En relaci�n con los fen�menos locales de intercambio h�drico de las corrientes, y la din�mica horizontal de los flujos superficiales y subsuperficiales, el estudio se�al� que solo pod�a ofrecerse un estimativo potencial y no real de esta din�mica, debido a la �carencia de un sistema de observancia continua� sobre las variaciones de las caracter�sticas hidrogeol�gicas de la zona.

 

Por otra parte, la Corporaci�n manifest� que para la aprobaci�n de los permisos �exigi� el establecimiento de un Plan de Compensaci�n Integral para la cuenca, que debe ser ejecutado por la empresa, con el fin de mitigar y compensar los da�os que se puedan generar, sin contrariar la normatividad ambiental aplicable y teniendo en cuenta todas las recomendaciones t�cnico-jur�dicas de expertos internos y externos contratados por la Corporaci�n. La finalidad del plan es proteger y potenciar la recarga de agua y conllevar a mejorar la calidad ambiental en la parte media y alta de la cuenca con un alto impacto beneficioso en la parte baja de la misma.���

 

6.3.1.4. Ministerio del Interior - Direcci�n de Consulta Previa y Oficina Asesora Jur�dica-.^[97]

 

N�cleo tem�tico (i). Presupuestos t�cnicos, ambientales, sociales y culturales para la definici�n del �rea de afectaci�n directa del proyecto con impacto en la certificaci�n del Mininterior. En sede de revisi�n, el Ministerio expres� que la �Certificaci�n o no de presencia de comunidades ind�genas�, �m�s que un acto administrativo en lo jur�dico- formal, [era] la resultante de comprobar dos circunstancias simult�neas: (i) que efectivamente una comunidad �tnica (�) se encon[trara] ubicada con sus usos, costumbres y medios de subsistencia (�) dentro del �rea de influencia de un proyecto, obra o actividad y (ii), que dicha comunidad [recibiera] un impacto directo ocasionado por la ejecuci�n de [alguno de los ellos]�.

 

Pese a esto, el Ministerio aclar� que la Direcci�n de Consulta Previa no determina los l�mites ni el pol�gono de influencia directa o indirecta de ning�n proyecto, como quiera que esa informaci�n es proporcionada por el solicitante o beneficiario de la obra o actividad. En ese sentido, indic� que su an�lisis es �nicamente de car�cter �cartogr�fico� sobre el �rea de afectaci�n directa entregada por el ejecutor. Explic� que es en virtud del principio de confianza leg�tima y de la presunci�n de buena fe constitucional que su estudio tiene tales caracter�sticas. En todo caso, precis� que, para efectos de dar cumplimiento a su funci�n misional, realiz� los procedimientos de certificaci�n tomando en consideraci�n la Directiva Presidencial 10 de 2013 frente a verificaci�n de presencia de comunidades sujeto de consulta previa en territorio.

 

Igualmente, el Ministerio inform� que, con motivo de las �rdenes dadas por el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de Estado, la comunidad La Horqueta ya hab�a sido consultada. En todo caso, enfatiz� en que la consulta previa no implica un poder de veto, sino un proceso participativo de buena fe en que �(�) el Estado debe proveer informaci�n completa, adecuada y suficiente a los representantes de las comunidades�.

 

N�cleo tem�tico (iii). Relacionamiento de las comunidades demandantes con el territorio guajiro y con los cuerpos de agua. Por otra parte, a pesar de no tener estudios etnogr�ficos, en relaci�n con las caracter�sticas del territorio wayu�, su grado de movilidad como pueblo y su relaci�n con el agua, el Ministerio indic�:

 

�El concepto de territorio para el wayu� es mucho m�s amplio que el que define la sociedad mayoritaria, y va mucho m�s all� de la definici�n del concepto territorial generalizado (�), est� vinculado a la espiritualidad o a la cosmovisi�n del ser Wayu� y a la protecci�n del n�cleo familiar, toda vez que �l permite la continuidad de su grupo clanil (Eirrukku). (�) El territorio no est� cercado o delimitado f�sicamente, para el Wayu� cada grupo familiar conoce sus l�mites atendiendo las delimitaciones del entorno natural. (�) El pueblo Wayu� tiene un grado de movilidad constante, atendiendo las estaciones clim�ticas, generando su migraci�n en torno a la escasez o abundancia de los recursos que le permitan la subsistencia de su grupo clanil. En principio, la ruta de movilidad atiende a la actividad econ�mica del Wayu�, [para] el apalanque [Wayu� de la costa] su ruta es costera en busca de mejores capturas en la faena de pesca, y el pastor y agricultor en busca de tierra f�rtil. (�) Debido a las caracter�sticas territoriales y clim�ticas de la pen�nsula de La Guajira quienes recurrentemente migran son los Wayu� de la media y Alta Guajira, pero quienes est�n asentados en el sur de La Guajira poco se ven forzados a estos desplazamientos teniendo en cuenta que sus condiciones clim�ticas los favorecen. En este orden de ideas, la principal causa generadora de movilidad Wayu� es la b�squeda de las bondades de las lluvias (agua y buen pasto).�

 

Es por esto que �(�) el agua en el universo Wayu� es el factor procreador de la fuente de vida y permite [su] pervivencia, tanto f�sica como espiritual. Algunos clanes Wayu� tienen la concepci�n que su historia de origen est� ligada a una fuente de agua, tal como un ojo de agua o arroyo. Aunado a esto, se suman los seres mitol�gicos relacionados con la fuente de agua, como el caso de Pulowi, que personifica a una de las mujeres de Juya y se relaciona con la conservaci�n y protecci�n del agua. (�) En la cosmovisi�n del Wayu�, despu�s del cementerio, al fuente de agua es el espacio que recrea lo mitol�gico, resemantiza el origen de la vida (de los primeros seres que habitaron el territorio procreando vida), convirti�ndose la fuente de agua en un espacio que propicia la continuidad de los saberes ancestrales. El agua tambi�n es utilizada por el Wayu� para purificar el cuerpo, el esp�ritu, el alma y alejar las malas energ�as�.

 

6.3.1.5. Carbones de Cerrej�n Limited^[98]

 

En sus intervenciones, la empresa Carbones del Cerrej�n Limited se�al� que el amparo deber�a considerarse como improcedente en la medida que el juez de tutela no era el funcionario competente para revisar y cuestionar la validez o legalidad de los actos administrativos que hab�an dado viabilidad al proyecto de desv�o. En todo caso, la compa��a insisti� en que para todo el desarrollo de su actividad se hab�a sujetado estrictamente a la ley, y muestra de ello eran los permisos y autorizaciones obtenidas.

 

Particularmente, la empresa asegur� que el desv�o del Arroyo Bruno bajo ning�n punto de vista implica una amenaza del derecho al agua de las comunidades, ni al medio ambiente, ni a ninguna otra variable �tnica o cultural, m�s all� de la consulta previa realizada con la comunidad de Campo Herrera. Indic� que todas las afectaciones posibles con el desarrollo de la obra ya hab�an sido identificadas, puesto que la misma se hab�a hecho bajo una estricta planeaci�n de las variables hidrol�gicas y medio ambientales, con el soporte de firmas especializadas a nivel local e internacional, y con la aprobaci�n de las autoridades ambientales nacionales y territoriales. En ese sentido, record� que todo el an�lisis del proyecto sobre los componentes f�sicos, bi�ticos, sociales, climatol�gicos, hidrol�gicos, de sedimentos, de mec�nica fluvial, hidr�ulicos, geol�gicos, geot�cnicos, hidrogeol�gicos, arqueol�gicos, de calidad de agua, y coberturas vegetales y fauna asociada,� se hab�a presentado en el documento �INGENIER�A DE DETALLE (DISE�O) OBRAS DE MANEJO DRENAJE SUPERFICIAL TAJO LA PUENTE � ARROYO BRUNO INCLUIDO EN EL PMAI� de junio de 2013.^[99] Adicionalmente, se�al� que el mismo hab�a sido ajustado y complementado en un momento posterior, con motivo de las recomendaciones hechas por el IDEAM y el SGC en 2015, as� como por las transmitidas en la Mesa Interinstitucional en 2016.

 

As� pues, se�al� que tales documentos, hab�an demostrado que con el proyecto no se afectaba la disponibilidad ni la cantidad del recurso h�drico. Y ello se deb�a, entre otras cosas, a que la empresa hab�a reproducido las condiciones f�sicas originales del arroyo para garantizar la mejor conservaci�n de sus factores bi�ticos y abi�ticos.

 

N�cleo tem�tico (i). Presupuestos t�cnicos, ambientales, sociales y culturales para la definici�n del �rea de afectaci�n directa del proyecto con impacto en la certificaci�n del Mininterior. Particularmente, frente al tema de la consulta previa, reiter� la ausencia de vulneraci�n de derechos de las comunidades, dado que era evidente que no se encontraban en el �rea de afectaci�n directa, �rea cuya determinaci�n correspond�a a par�metros objetivos previamente definidos en aqu�l �Estudio de ingenier�a de detalle� en el a�o 2013.

 

Adem�s de la inexistencia de asentamientos en la zona de la obra, le empresa precis� que ninguna de las poblaciones accionantes se ver�a afectada como quiera que: (i) todos los predios objeto del proyecto eran propiedad de Cerrej�n; (ii) si las comunidades se abastec�an del Arroyo Bruno lo hac�an aguas arriba del inicio de la obra y no en la zona objeto del desv�o; (iii) asimismo, ninguna de las comunidades desarrollaba actividades culturales en dicha �rea, solo en la cuenca media y alta; y (iv) finalmente, desde el punto de vista hidrogeol�gico, �la Falla de Oca [barrera en sentido oriente- occidente] y la Falla Cerrej�n [barrera en sentido norte-sur] delimita[ban] el alcance potencial de los impactos que pudieran presentarse en relaci�n con el recurso h�drico subterr�neo derivado de la actividad minera (�), lo cual [hab�a sido] corroborado por los estudios elaborados [de la mesa interinstitucional y particularmente del SGC.]�

 

Para explicar este �ltimo punto, record� que la mesa interinstitucional de 2016 hab�a sostenido que el impacto ser�a exclusivamente local, pues si bien habr�a una variaci�n en las condiciones hidrogeol�gicas del nuevo cauce, ello corresponder�a �nicamente al corredor de la modificaci�n (3.6 km). As� entonces, no afectar�a a habitantes aguas arriba, como la comunidad de La Horqueta, debido a que el lugar de su asentamiento (Formaci�n Hato Nuevo) y el �rea de la obra no estaban conectados hidr�ulicamente de forma subterr�nea en virtud de la existencia de la Falla Cerrej�n, que funcionaba como una barrera natural en sentido norte- sur. Aclar� que esta �ltima, no permitir�a relaciones entre ambas zonas hidrogeol�gicas, esto es, entre el �rea de asentamiento de la comunidad y el �rea de desv�o de los 3.6 km del Arroyo Bruno.

 

A similar conclusi�n se lleg� frente a la Comunidad de Paradero y la existencia de otra barrera natural en sentido oriente- occidente denominada Falla de Oca. La empresa se�al� que en un estudio de �Hidrogeocol Ltda 2016� se conoci� que dicha comunidad captaba aguas de un acu�fero denominado �Gravas de Mongui�, �rea que se encontraba al norte de la Falla de la Oca, barrera que no permit�a la comunicaci�n hidr�ulica con los acu�feros asociados a la zona de intervenci�n del Arroyo Bruno, ubicados al sur de la falla mencionada. Frente a la Comunidad de Gran Parada, �por su ubicaci�n se infir[i�] que la procedencia de las aguas subterr�neas que captan [tambi�n] [prove[n�a] del] mismo acu�fero Gravas de Mong�i�.

 

Advirti� que, si bien tales comunidades no ten�an derecho a la consulta previa, eran �(�) compensible[s] [sus] expectativa[s] (�) [en la medida] que ve[�an] en este instrumento un suced�neo al vac�o estatal y a la tragedia nacional [y departamental] de corrupci�n�.

 

Respecto de la captaci�n de agua en carro tanques, la empresa inform� que las administraciones de Albania y Maicao realizaban estas actividades en un lugar denominado �La Batea�, aguas arriba del punto de desviaci�n, raz�n por la que tampoco pod�a considerarse que el proyecto pudiera afectar dicho suministro.^[100] En todo caso, aclararon que tales labores de captaci�n, solo ocurr�an de forma ocasional, como quiera que la distribuci�n de agua en carro tanque para la zona urbana se deb�a �nicamente a da�os ocurridos en las redes de conducci�n que inhabilitaban la prestaci�n del servicio.

 

En relaci�n con el cerramiento del �rea objeto de la obra, la empresa se�al� que ello se deb�a a razones de seguridad, adem�s de que el tramo a intervenir se encontraba dentro de los l�mites de su propiedad. En todo caso, entend�an que las rondas eran �(�) bienes de uso y acceso p�blico y por ello la empresa est� comprometida a respetar el acceso de personas de la comunidad o de transe�ntes a dichos cuerpos de agua.�

 

N�cleo (ii). La zonificaci�n y los usos del suelo establecidos en el POMCA del R�o Rancher�a y en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. En relaci�n con la actuaci�n administrativa ante Corporguajira, se�alaron que se trata de un procedimiento regular y ajustado a la ley. Que simplemente hab�an optado por renunciar al permiso de aprovechamiento forestal y desistir de los recursos respectivos con el fin de �(�) contar con un espacio para desarrollar un proceso de recopilaci�n de toda informaci�n de los permisos y [as�] articular en un solo documento integral los soportes [para presentar] las solicitudes de los permisos ambientales [ante Corpoguajira].�

 

Por otro lado, en relaci�n con la zonificaci�n del Arroyo Bruno, asegur� que el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- del municipio de Albania adoptado en el a�o 2014, no hab�a efectuado ninguna declaratoria de Parque Natural Regional, ni en la zona de tal afluente, ni en ninguna otra parte de la jurisdicci�n en este municipio.

 

Respecto del POMCA del R�o Rancher�a, se�al� que el Arroyo Bruno no hac�a parte de la zona de recuperaci�n de la Falla de Oca, puesto que, si bien pod�a estar en un �rea pr�xima, ello �(�) no quer�a decir que dicha falla atrav[esara] el �rea de las obras, [de acuerdo con] los estudios geol�gicos regionales elaborados por el SGC y por Cerrej�n en las m�s de tres d�cadas de desarrollo de su operaci�n minera (�)�.

 

Frente a la zonificaci�n de protecci�n del arroyo como Ronda H�drica, incorporada al POMCA de conformidad con los mandatos del Decreto- Ley 2811 de 1974 y el Decreto Ley 1541 de 1978, la empresa se�al� que esa misma normatividad del orden nacional contempla excepciones a aquella protecci�n. Justamente, una de esas excepciones consiste en obtener �(�) el respectivo permiso de ocupaci�n de cauce�, de manera que luego de contar con tal autorizaci�n pueda realizarse la intervenci�n, como en este caso el desv�o. En ese sentido, se�al� que, si dicha normatividad est� incorporada integralmente al POMCA, no s�lo contempla la protecci�n de la ronda del arroyo sino adem�s sus excepciones. En consecuencia, no existir�a contradicci�n de uso del suelo en este caso.

 

Por lo dem�s, la empresa aclar� que, aun en caso de duda, no exist�a ninguna incompatibilidad entre �(�) la obra de modificaci�n del cauce [y] los usos principales y condicionados establecidos en el POMCA�, sino que por el contrario �las obras se [hab�an] dise�a[do] buscando alejar el cuerpo de agua de las actividades mineras.� En ese sentido, �se [hab�a] procura[do] una armonizaci�n entre estas y la protecci�n de la cuenca (�)� que en �ltimas, redund� en un ejercicio de concertaci�n (�)entre los permisos, concesiones y las licencias, garantizando por un lado la no afectaci�n del bien jur�dico [protegido por el] POMCA y de otra forma aprovechar los recursos naturales de manera responsable.�

 

En todo caso, la empresa sostuvo que (i) la licencia minera se hab�a obtenido de forma anterior a la expedici�n del POMCA del R�o Rancher�a y (ii) que la aprobaci�n del �Estudio de ingenier�a de detalle� del 2013 y los permisos ambientales se hab�an tramitado en vigencia del Decreto 1640 de 2012^[101], norma que hab�a reafirmado, en su art�culo 23^[102], que los POMCA �(�) solo [eran] normas de superior jerarqu�a y determinantes ambientales para la elaboraci�n y adopci�n de los EOT o POT�. Sobre esto �ltimo, record� la respuesta del Ministerio de Ambiente que permiti� reactivar el tr�mite administrativo ante Corpoguajira en su momento.

 

N�cleo (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras.

 

(a) Antiguas desviaciones. En relaci�n con otras desviaciones de cauces hechas en el pasado, particularmente las relacionadas con el Arroyo Aguas Blancas por 9.3 km y el Arroyo Tabaco por 700 metros, le empresa asegur� que se continuaban monitoreando desde el punto de vista f�sico y bi�tico, y que, hasta el momento, no se hab�an presentado afectaciones a sus aguas, ni en calidad ni en cantidad.

 

Agreg� que el Arroyo Aguas Blancas se encuentra en buen estado de conservaci�n, descargando sus aguas al R�o Rancher�a, en la forma y �poca en que lo hab�a hecho naturalmente. Para el efecto, present� datos de caudales de la estaci�n �La Mira� del IDEAM. Sin embargo, en los mismos se observa que s�lo se efectu� un monitoreo del Aguas Blancas entre los a�os 1986 y 1995, siendo evidente que los caudales del arroyo decrecieron significativamente (en una tercera parte aproximadamente) desde el a�o 1991 (a�o de la desviaci�n) hasta 1995 (�ltima �poca en la que se tomaron datos).

 

Respecto del Arroyo Tabaco, no se presentaron registros de caudales posteriores a la desviaci�n. �nicamente se se�al� que para la obra de desv�o se hab�an empleado �(�) las estad�sticas disponibles entre 1987 y 1997.�

 

(b) Impacto en la conectividad ecol�gica. Se estableci� que el nuevo cauce provocar�a una afectaci�n temporal en la conectividad ecol�gica entre la biota de la Serran�a del Perij� y el R�o Rancher�a. Sin embargo, aclar� que esta temporalidad se presentar�a desde el momento de intervenci�n del arroyo hasta que la vegetaci�n asociada al cauce modificado alcanzase un nivel de calidad suficiente para cumplir dicha funci�n. En todo caso, se�al� que uno de los prop�sitos de la modificaci�n �(�) es precisamente garantizar que el arroyo siga fluyendo para que [cumpla] su funci�n ecosist�mica� y no simplemente interrumpir su cauce a partir de otros m�todos.

 

(c) Impacto en relaci�n con las aguas subterr�neas y remoci�n (destrucci�n) de acu�feros. Aseguraron que espec�ficamente, la obra de construcci�n de modificaci�n parcial del Arroyo Bruno no implica la eliminaci�n de acu�fero y que, si bien la explotaci�n del mineral - ampliaci�n del tajo- implica la intervenci�n parcial de formaciones acu�feras, ello est� permitido y tiene su respectiva medida de manejo ambiental, relacionada con las barreras de baja permeabilidad. En efecto, la empresa explic� que en desarrollo de la actividad minera se ha tenido especial inter�s en la protecci�n de los acu�feros �(�) [con] potencialidad de uso para abastecimiento humano.� Para lograr este prop�sito, Cerrej�n ha venido implementando la construcci�n de las denominadas barreras de protecci�n que act�an como �(�) un muro [tipo pared] que a�sla el acu�fero de los tajos mineros, y por consiguiente impide que el flujo de agua subterr�nea migre hacia dichas excavaciones (�), garantizando que el resto del acu�fero siga su intercambio [de agua subterr�nea] con los cuerpos de agua superficiales.� En todo, caso, se�alaron que el �(�) avance minero no generar� la remoci�n del 100% del volumen de acu�fero de la zona, ni de su capacidad de almacenamiento de agua (�)�. En efecto, la empresa reiter� que los estudios han contemplado un an�lisis de detallado de la din�mica subterr�nea en el �rea del proyecto, la cual fue delimitada con base en el conocimiento de la configuraci�n hidrogeol�gica de la zona, de las unidades de baja permeabilidad, las fallas geol�gicas y otras particularidades que limitan la din�mica de aguas subterr�neas. En todo caso, Cerrej�n mencion� la obligaci�n que tiene de dise�ar un plan de monitoreo del recurso h�drico subterr�neo, cuyo prop�sito es hacer el seguimiento del comportamiento de las aguas subterr�neas, as� como pron�sticos y alertas tempranas, de acuerdo con las recomendaciones del SGC y del IDEAM (2015) a trav�s de Corpoguajira.

 

(c) Oferta h�drica. Se�al� que, as� como Corpoguajira hab�a concedido los permisos, tambi�n hab�a impuesto obligaciones en t�rminos h�dricos, como la de desarrollar un programa alternativo de abastecimiento de agua a trav�s de la construcci�n de dos o tres pozos de agua para beneficio de las comunidades. Estos estar�an ubicados en la Falla de Oca, �rea seleccionada por el SGC como una zona de potencial recarga de agua dulce por el R�o Rancher�a.

 

Asimismo, se�al� que el prop�sito de la empresa era mejorar la conectividad ecosist�mica de la cuenca, entre los Montes de Oca y el R�o Rancher�a, para suplir, en �ltimas, los servicios ecosist�micos que ofrece el arroyo para comunidades como El Roc�o y TigrePozo, ubicadas en la cuenca media y alta del mismo.

 

(d) Plan de Manejo Ambiental de Acu�fero del R�o Rancher�a. Cerrej�n cuestion� la construcci�n del Plan de Manejo Ambiental de Acu�feros elaborado por Corpoguajira y la Universidad de Antioquia en 2011, indicando que (i) apenas est� en su primera fase, (ii) a la empresa no se le permiti� aportar informaci�n, (iii) no est� sustentado en informaci�n de calidad y adem�s (iv) presenta un fuerte sesgo que desconoce por completo el concepto de �Desarrollo Sostenible�.

 

(e) Contribuci�n econ�mica y social de la empresa. Cerrej�n advirti� que su contribuci�n a menguar la problem�tica de agua en el departamento ha sido muy significativa. Indic� que entre 2008 y 2014, se hab�an adelantado proyectos que buscaban beneficiar a m�s de 33.000 personas para mejorar el acceso al agua, en varias l�neas de trabajo: sistemas sostenibles de producci�n, relacionamiento y gobernanza; conectividad ecosist�mica; soluciones de abastecimiento y tratamiento de agua y manejo integrado de cuencas. Agreg� que, en esos a�os, se implementaron 391 soluciones de agua. La construcci�n de abrevaderos, albercas, pozos, jag�eyes, sistemas de tratamiento, sistemas de captaci�n de agua lluvia, tanques de almacenamiento y reparaci�n de molinos de viento, fueron algunas de dichas soluciones. Particularmente, la reparaci�n de molinos fue la actividad m�s implementada, convirti�ndose en casi la mitad de las soluciones (180 molinos reparados aproximadamente). Finalmente, advirti� que sus contribuciones a solucionar los problemas de agua de la regi�n contin�an hasta hoy.

 

(f) Condiciones de sequ�a y cambios clim�ticos. Cerrej�n se�al� que estos fen�menos no eran atribuibles a su operaci�n, raz�n por la que �(�) con o sin la modificaci�n del cauce, existir�an efectos por cambio clim�tico a nivel regional, como fen�meno global.� Indic� que si bien el IDEAM se�al� que para la Guajira se prev� un aumento en la temperatura media (m�ximo 2,3%) y la reducci�n en los niveles de precipitaci�n (m�ximo de 20,20%), estas conclusiones conten�an un alto nivel de incertidumbre, debido a sus m�todos de c�lculo.

 

Tras su exposici�n, Cerrej�n anot� que todas las inquietudes sobre el impacto del proyecto respecto de las comunidades y del recurso h�drico en la regi�n hab�an sido despejadas no solo por la empresa sino tambi�n por las autoridades. Que los reparos actuales, sin soporte documental, han sido producto de un claro desconocimiento de que los estudios se han desarrollado bajo una amplia y completa evaluaci�n ambiental por Cerrej�n, auditada debidamente por la ANLA y Corpoguajira. De igual forma, llam� la atenci�n sobre la descalificaci�n medi�tica de la Miner�a a Cielo Abierto, a partir de la cual se hab�an generado juicios especulativos sobre una inminente desertificaci�n que, sumada a la escasez de agua, hac�an inviable las obras.� Esto �ltimo, advirti�, eran �conjeturas sin base emp�rica� que desconoc�an no solo la seriedad del proyecto sino adem�s el paradigma de �desarrollo sostenible�.

 

6.3.1.6. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible^[103]

 

Si bien no era la entidad competente en materia de evaluaci�n ni control ambiental para hacer seguimiento al plan de manejo del proyecto y a sus instrumentos, el Ministerio s� asegur� que en todo caso los impactos del desv�o solo se generar�an a nivel local y dentro de los l�mites del �rea de influencia determinada por Cerrej�n, en lineamiento con lo sostenido por las autoridades encargadas -ANLA y Corpoguajira-.

 

6.3.1.7. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales^[104]

 

N�cleo (ii) La zonificaci�n y los usos del suelo establecidos en el POMCA del R�o Rancher�a y en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. En respuesta del 30 de enero de 2017, la ANLA manifest� que, con fundamento en lo conceptuado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a Cerrej�n en 2014^[105]: �Los POMCAS se constituyen en el espacio para planificar entre otros aspectos el uso sostenible de la cuenca, mediante el establecimiento de una serie de lineamientos y directrices ambientales, constituy�ndolos en una determinante ambiental, que debe ser tenida en cuenta por los municipios en la regulaci�n de los usos del suelo. Aunado a lo anterior, el POMCA �per se� no es el instrumento con el cual se autoriza o no la ejecuci�n de proyectos, obras o actividades ni tampoco autoriza el uso o aprovechamiento de los recursos naturales renovables, ya que ello depender� de la evaluaci�n de cada caso particular y concreto, conforme a la normatividad que regule el tema. Ahora bien, trat�ndose de Planes de Manejo Ambiental PMA para la operaci�n de proyectos, obras o actividades sujetos a los mismos y que fueron otorgados en forma previa a la aprobaci�n del POMCA, le corresponde a la autoridad ambiental competente, armonizar dicho instrumento con el POMCA, cuando a ello hubiera lugar, m�xime si tenemos en cuenta que el PMA es una autorizaci�n policiva.� (destacado no original)

 

N�cleo (iv). Otros elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras. De acuerdo con la ANLA, la l�nea de base ambiental fue presentada por Cerrej�n en el documento �INGENIER�A DE DETALLE (DISE�O) OBRAS DE MANEJO DRENAJE SUPERFICIAL TAJO LA PUENTE � ARROYO BRUNO INCLUIDO EN EL PMAI� de junio de 2013, el cual �(�) incluy� an�lisis de hidrolog�a, climatolog�a, sedimentos, mec�nica fluvial, dise�o hidr�ulico y dise�o geot�cnico de la obra�. Igualmente, se�al� que la l�nea de base estaba contenida en los resultados de (i) la Mesa T�cnica Arroyo Bruno de septiembre de 2016, (ii) el instrumento de regionalizaci�n desarrollado por la ANLA denominado �AN�LISIS COMPONENTE H�DRICO, RESPECTO A LA DESVIACI�N DEL ARROYO BRUNO�, (iii) el �DOCUMENTO T�CNICO SOBRE EL ARROYO BRUNO Y SU MODIFICACI�N � INFORMACI�N T�CNICA HIDROLOG�A, MEC�NICA FLUVIAL, HIDROGEOLOG�A � FASE I� preparado por Ingetec- Cerrej�n en julio 2016 en el marco de la mesa interinstitucional y (iv) el estado del cumplimiento de las recomendaciones hidrogeol�gicas e hidrol�gicas del IDEAM y el SGC a Corpoguajira.

 

(a) Conectividad ecol�gica en la cuenca hidrogr�fica. De acuerdo con la ANLA, �el proceso de rehabilitaci�n de la ronda h�drica y su interacci�n con los componentes bi�ticos y f�sicos del nuevo cauce es lento, es algo que no se puede replicar inmediatamente e implica una relaci�n �ntima para que se desarrollen las especies propias de la ronda h�drica; por ejemplo, para que prospere la especie de Caracol�, se requiere que el cauce tenga agua y no al contrario. El proyecto contempl� como m�nimo sembrar 960 especies nativas propias de la ronda h�drica con un tama�o de hasta 5m.�

 

(b) Estudios sobre la afectaci�n de la din�mica entre las aguas superficiales y subterr�neas. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales aclar� que para el desarrollo del proyecto de desv�o del Arroyo Bruno, no se requirieron estudios hidrol�gicos e hidrogeol�gicos regionales, sino s�lo los que ten�an que ver directamente con su �rea de influencia, raz�n por la que �(�) los documentos de referencia (�) se limitan a los elaborados por INGETEC- Cerrej�n (2013 y 2016) y por la Mesa T�cnica del Arroyo Bruno (2016)�.^[106] Frente a la afectaci�n de los acu�feros a nivel local y regional por el avance de todo el tajo minero, la ANLA hizo referencia a estos mismos estudios, se�alando adem�s que a ello se sumaba el �(�) conocimiento consolidado que ten�a el SGC sobre hidrogeolog�a de la zona� presentado en 2016.^[107]

 

La ANLA manifest� que para comprender el intercambio entre los caudales del arroyo- aguas superficiales- y el acu�fero -aguas subterr�neas- tanto del cauce natural como en las condiciones de modificaci�n, se hab�a simulado^[108] tal din�mica de intercambio con base en un modelo num�rico,^[109] que a su vez representaba un modelo conceptual propuesto por Cerrej�n^[110]. Estos modelos aportaron los supuestos que deb�an ser tenidos en cuenta para evaluar dichas interacciones entre el Arroyo Bruno y sus sistemas acu�feros asociados. Un supuesto importante de los modelos fue el �rea a modelar, la cual fue delimitada a la zona estricta de la obra de desv�o. Esta decisi�n, se explic� as�: �(�) cualquier formaci�n por fuera de este pol�gono corresponde a una zona de cero aporte [de aguas subterr�neas al cauce nuevo], dada la presencia de la formaci�n [Cerrej�n]^[111] y [el aluvi�n de la llanura de inundaci�n]^[112].� Se�alaron que tanto la formaci�n Cerrej�n como la llanura de inundaci�n, �(�) constituyen en fronteras naturales que limitan los procesos de intercambio por su bajo valor de conductividad hidr�ulica.�

 

Inclusive, la ANLA manifest� que, aun obviando el aluvi�n de la llanura de inundaci�n, el �rea de modelaci�n para estudiar el flujo de aguas subterr�neas no podr�a sobrepasar al norte, puesto que all� se encontraba la Falla de Oca. Se�al� que la misma�(�) constituye el l�mite sur de la cuenca sedimentaria de La Guajira y el l�mite norte de la cuenca sedimentaria Cesar- Rancher�a�, (�) dos provincias hidrogeol�gicas que presentan rasgos estratigr�ficos y estructurales bien diferenciados [seg�n informaci�n del IDEAM de 2015] (�), [lo que le permite concluir al ANLA que] (�) no presentan alg�n tipo de conexi�n hidr�ulica regional (�) [es decir, que no existe], flujo de aguas subterr�neas entre un lado y otro de la misma�. El estudio del IDEAM de 2015 referido en la respuesta no fue aportado ni tampoco sus conclusiones.

 

As�, la entidad advirti� que la disminuci�n del intercambio a nivel subterr�neo podr�a considerarse como m�nimo y, en ese sentido, atribu�a la disponibilidad de agua del arroyo �nicamente a las precipitaciones (lluvias) y no al aporte de flujo basal (las aguas subterr�neas que vienen del acu�fero hacia el cauce): �El proyecto de modificaci�n del arroyo Bruno consiste en dar un nuevo trazado al cauce en la cuenca baja en una longitud de 3,6 km manteniendo sus caracter�sticas geom�tricas e hidr�ulicas y su funci�n de conducir o transportar los caudales generados en la cuenca aferente y en las subcuencas localizadas alrededor de las orillas, por lo tanto, la oferta h�drica no se afectar� y ser� igual a la presentada hist�ricamente con todas sus variaciones porque no se va a realizar ning�n tipo de afectaci�n en los nacimientos del arroyo, ni en la red de drenaje que lo conforman. // La oferta h�drica depende directamente de la precipitaci�n y sus caracter�sticas se seguir�n manteniendo dado que est�s dependen directamente de las condiciones meteorol�gicas generadas por la localizaci�n geogr�fica de Colombia en la zona ecuatorial y de los fen�menos macro clim�ticos que se puedan presentar.�

 

En esa l�nea, una de las principales conclusiones del estudio fue que si la oferta h�drica depend�a directamente de la precipitaci�n y no del aporte de aguas subterr�neas, en temporadas de sequ�a, el �(�) cauce seco o sin flujo de agua se seguir[�a] presentando [y estar[�a] asociado muy probablemente] a fen�menos macro climatol�gicos como el ENSO^[113] o a d�as sin eventos de precipitaci�n.� Por este motivo, seg�n el ANLA, �(�) los eventos de sequ�a como [el del fen�meno del ni�o], no influ[�an] en el dise�o ni en la operaci�n de la desviaci�n, dado que su ocurrencia sucede [r�a] independientemente de si ha[b�a] o no desviaci�n del arroyo (�)�. De hecho, la misma autoridad inform� que no se hab�an solicitado estudios relacionados con eventos extremos de sequ�a y que, �(�) el proyecto [hab�a] contempl[ado] �nicamente la ocurrencia de fen�menos asociados a crecientes.�

 

En todo caso, aun con la determinaci�n de dicha zona de modelaci�n, la ANLA mencion� las consecuencias que se derivar�an de la modificaci�n del cauce a nivel de intercambio acu�fero- r�o:^[114] �Entre el arroyo [aguas superficiales] y su acu�fero asociado [aguas subterr�neas] se presenta una din�mica de intercambio de caudales en funci�n de la diferencia de niveles de agua entre ambos cuerpos. Al final de la temporada de lluvias e inicio de la temporada seca, el nivel del agua en el arroyo es bajo -debido a las bajas precipitaciones-, mientras que el nivel en los acu�feros circundantes es alto -debido al proceso de recarga al que estuvieron sometidos durante la �poca de lluvias-. Como consecuencia, durante la �poca de tiempo seco, los acu�feros descargan caudales hacia el arroyo. Al final de la temporada seca e inicio de la temporada de lluvias, el nivel del agua en el arroyo es alto -debido a las altas precipitaciones- mientras que el nivel en los acu�feros circundantes es bajo - debido al proceso de descarga desarrollado durante el periodo de tiempo seco-. La descarga de los acu�feros al arroyo en tiempo seco viene a adicionarse a los flujos superficiales que puedan darse hacia el arroyo, los cuales son tanto m�s escasos cuanto m�s severo sea el periodo de tiempo seco.�

 

�La modificaci�n de cauce del arroyo en el tramo 1A trae consigo una reducci�n de esta din�mica. En su condici�n actual, aguas abajo del punto de inicio de la modificaci�n, el acu�fero del Bruno tiene una superficie aproximada de 69 hect�reas (ha), mientras que en la condici�n con modificaci�n de cauce el �rea disponible de acu�fero se reducir�a a 27 ha; estos valores corresponden a una fracci�n del �rea total de acu�fero disponible en el recorrido del arroyo desde el cruce con la v�a Remedios [La Batea] hasta la desembocadura al r�o Rancher�a, que es del orden de 700 ha, [sin embargo, todas estas hect�reas no fueron incluidas en la modelaci�n, sino exclusivamente las del �rea de la obra]. La reducci�n de la din�mica est� asociada a que, en el tramo a ser reemplazado, el cauce actual discurre a trav�s del acu�fero del arroyo Bruno mientras que el cauce modificado discurrir� parcialmente por dicho acu�fero pero mayoritariamente por el aluvial de inundaci�n, el cual presenta condiciones hidrogeol�gicas menos favorables al flujo del agua subterr�nea y al intercambio arroyo � acu�fero.�

 

N�cleo (i) Los presupuestos t�cnicos, ambientales, sociales y culturales para la definici�n del �rea de afectaci�n directa del proyecto con impacto en la certificaci�n del Mininterior. Con fundamento en la delimitaci�n mencionada para el �rea de simulaci�n, tambi�n se plantearon otras conclusiones frente al �rea de afectaci�n del proyecto: �[l]a reducci�n en la din�mica de intercambio entre el arroyo y el acu�fero se estar�a presentando en el tramo del cauce modificado y su efecto se apreciar�a �nicamente aguas abajo del mismo, mientras que aguas arriba del mismo no se presentar�a ning�n efecto en la cantidad de agua del arroyo por efecto de la variaci�n de la din�mica de aguas subterr�neas.�

 

En ese sentido, se record� la siguiente apreciaci�n de la mesa interinstitucional en 2016^[115]: �(�) el �rea de modelaci�n no inclu[y�] a La Horqueta [y menos a�n, por su ubicaci�n geogr�fica, a las comunidades Paradero y La Gran Parada], ya que las Unidades Hidrogeol�gicas, [por lo menos] en el sector de La Horqueta [eran] diferentes a las que aflora[ban] en el �rea de modelaci�n�, as� pues no deb�a existir intercambio a nivel de aguas subterr�neas entre esas zonas y, por esa raz�n, no deb�an ser incluidas en el �rea de modelaci�n.

 

Sobre esto �ltimo, la ANLA asegur� que las aguas subterr�neas que alimentaban los pozos para la Comunidad de La Horqueta proven�an de la �(�) formaci�n Hato Nuevo� seg�n informaci�n proporcionada por el SGC a la mesa interinstitucional, y las que alimentaban �un Aljibe� en la Comunidad de Paradero de un �acu�fero denominado Gravas de Mongu�, de conformidad con un estudio de �Hidrogeocol LTDA� cuyo a�o no fue precisado ni aportado. En relaci�n con la Comunidad de La Gran Parada no hubo referencias.

 

6.3.1.8. Intervenciones ciudadanas

 

Colectivo de Abogados Jos� Alvear Restrepo

 

El 2 de diciembre de 2016, fue radicado en la Secretar�a de esta Corporaci�n, un documento que contiene 35.429 firmas con sus respectivas c�dulas recogidas que respaldan el movimiento �#FrenemosDesv�oDelBruno� y �#LaGuajiraLeHablaAlPa�s�.

 

Rodrigo E. Negret Montes

 

Como amicus curie^[116], mediante documento radicado en la Secretaria de esta Corporaci�n el 17 de abril de 2017, el ciudadano Negret Montes present� una serie de observaciones de orden jur�dico- ambiental en relaci�n con el procedimiento administrativo llevado ante Corporguajira que, a su juicio, pese a evidentes irregularidades, culmin� con la concesi�n total de las autorizaciones de aprovechamiento de recursos.

 

Advirti� que pese a que Corporguajira en una primera oportunidad -Resoluci�n 096 de 2014- hab�a concedido el permiso de aprovechamiento forestal solo parcialmente por la restricci�n de hacer miner�a en el Arroyo Bruno seg�n el POMCA; en una segunda oportunidad lo autoriz� completamente, en desconocimiento de su anterior decisi�n, y sin ning�n tipo de motivaci�n aparente -Resoluci�n 1645 de 2015-. Ya s�lo en sede de revisi�n, por requerimiento de la Corte, se�al� que su segunda decisi�n se hab�a basado en una respuesta emitida por el MinAmbiente a un derecho de petici�n enviado por Cerrej�n sobre el tema.

 

El ciudadano se�ala que, aun omitiendo la evidente irregularidad administrativa de pronunciarse dos veces sobre el mismo permiso (afectaci�n de la misma zona), el MinAmbiente no tiene raz�n en su apreciaci�n sobre la p�rdida de fuerza normativa del POMCA del R�o Rancher�a, por las razones que pasan a rese�arse.

 

Indic� que el POMCA del R�o Rancher�a, si bien fue expedido de conformidad con los mandatos del derogado Decreto 1729 de 2002,^[117] no ha perdido fuerza jur�dica, puesto que sigue produciendo efectos a la luz del r�gimen de transici�n establecido en los art�culos 25, 28 y 66 del Decreto 1640 de 2012,^[118] normatividad que sustituy� la del a�o 2002. En efecto, se�al� el interviniente que el r�gimen de transici�n del Decreto 1640 lo que plantea es un ajuste a los antiguos POMCA dentro de los siguientes cinco a�os, sin que de ninguna manera se los est� dejando sin efecto mientras ello ocurre. As�, mientras se produce tal revisi�n, esos instrumentos de ordenaci�n y manejo siguen vigentes, y con ellos la zonificaci�n que plantean.

 

En ese orden de ideas, la zonificaci�n de ��rea de recuperaci�n de Falla de Oca� para la cuenca del Arroyo Bruno contenida en el POMCA del R�o Rancher�a sigue produciendo efectos y, en consecuencia, su uso prohibido para actividades extractivas. Uso que deb�a respetarse de conformidad con la jerarqu�a del POMCA como determinante ambiental y al cual deben ajustarse �(�) los permisos, concesiones y dem�s autorizaciones ambientales otorgadas�, seg�n el art�culo 25 del Decreto 1640 de 2012.^[119]

 

Por tal raz�n, el interviniente advirti� que, si la decisi�n de Corpoguajira se hab�a sustentado en el concepto del Ministerio de Ambiente, quien le inform� que el POMCA no resultaba aplicable para conceder los permisos de aprovechamiento forestal y de ocupaci�n de cauce, la misma estaba amparada por premisas falsas y presupuestos legales incorrectos. Con todo, expres� que la Corporaci�n hab�a tomado tal pronunciamiento como obligatorio, cuando inclusive, habr�a podido apartarse, dado que lo realmente vinculante en estos casos es la aplicaci�n de las normas ambientales que por ser de orden p�blico, no est�n sujetas a ning�n tipo de negociaciones o transacciones.

 

Finalmente, el se�or Negrete Montes agreg� que la determinaci�n del �rea de influencia no se correspond�a con los verdaderos impactos acumulativos que ven�a generando todo el proyecto desde hace 30 a�os, lo cual resulta contradictorio, en t�rminos generales, con los objetivos del Plan de Manejo Ambiental Integral de 2005 y, particularmente, con la realidad del desv�o del Arroyo Bruno, obra que tiene enormes implicaciones a nivel socioecon�mico, bi�tico y abi�tico (particularmente, en las aguas superficiales y subterr�neas).

 

6.3.2. La inspecci�n judicial y la sesi�n t�cnica^[120]

 

6.3.2.1. Descripci�n general

 

6.3.2.1.1. Debido a la complejidad ambiental, social y t�cnica del caso, as� como a la diversidad de versiones y conclusiones acerca del verdadero impacto del proyecto, el despacho del magistrado sustanciador, mediante auto el 18 de julio de 2017 orden� la realizaci�n de una inspecci�n judicial con acompa�amiento t�cnico los d�as 27 y 28 de julio de 2017, as� como la realizaci�n de una sesi�n t�cnica, con el objeto de contar con los insumos necesarios para adoptar una decisi�n.

�

En la misma providencia, se determin� que la inspecci�n judicial se llevar�a a cabo en (i) el territorio objeto de intervenci�n del proyecto del desv�o del Arroyo Bruno y sus inmediaciones (Albania- Barrancas- Maicao), y (ii) las zonas de asentamiento de las comunidades presuntamente afectadas con el desarrollo del proyecto y que presentaron la acci�n de tutela (La Horqueta, La Gran Parada y Paradero).

 

6.3.2.1.3. La diligencia, tuvo como prop�sitos esenciales los siguientes puntos:

 

(i)      El reconocimiento general de la ronda del arroyo Bruno; del cauce construido artificialmente y de las inmediaciones en las que se encuentran ubicados el arroyo Bruno y el cauce artificial;

 

(ii)    La verificaci�n directa sobre las preocupaciones de las comunidades que se encuentran asentadas en territorios cercanos al arroyo Bruno en relaci�n con el� proyecto� de� desviaci�n,� as�� como� de� las� entidades� demandadas en relaci�n con las oposiciones expresadas por las citadas comunidades y por organizaciones geoambientales, y

 

(iii)      El conocimiento sobre la opini�n de expertos respecto del potencial impacto social y ambiental que podr�a tener la desviaci�n del arroyo Bruno.

 

6.3.2.1.4. Ante la necesidad de contar con un acompa�amiento especializado pertinente para adelantar la inspecci�n judicial dada la complejidad t�cnica del caso, se hizo necesario requerir a instituciones p�blicas as� como a la academia para que, en atenci�n a los principios de colaboraci�n arm�nica entre los distintos �rganos del Estado, contribuci�n con el buen funcionamiento de la administraci�n de justicia y gratuidad de los procesos de tutela, prestaran su apoyo para la realizaci�n de la diligencia.

 

Particularmente, y en raz�n a las problem�ticas objeto de estudio se requiri� la participaci�n de expertos con los siguientes perfiles: biolog�a, ecolog�a, hidrogeolog�a, geolog�a, antropolog�a e hidrolog�a o ingenier�a civil con manejo en recursos hidr�ulicos. El prop�sito de dicho acompa�amiento, prestado por la Contralor�a General de la Rep�blica,^[121] la Universidad Nacional de Colombia^[122], la Universidad del Magdalena^[123] y el Instituto Colombiano de Antropolog�a e� Historia^[124]� estuvo� orientado,� esencialmente,� a� ilustrar� a este Tribunal sobre los aspectos ambientales, sociales y t�cnicos m�s relevantes de la intervenci�n.

 

Adem�s de la presencia de los expertos anteriores, la inspecci�n judicial cont� con la presencia y participaci�n de las partes y otros intervinientes: Comunidad Paradero; Comunidad La Gran Parada; Carbones del Cerrej�n Limited; Ministerio del Interior; Ministerio de Ambiente; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; Corporaci�n Aut�noma de la Guajira; Servicio
Geol�gico Colombiano; Instituto de Hidrolog�a, Meteorolog�a y Estudios Ambientales; Procuradur�a General de la Naci�n; Corporaci�n GeoAmbiental Terrae; Defensor�a del Pueblo- Defensora Regional Guajira e int�rprete castellano-wayuunaiki-castellano (Autoridad Tradicional).

 

6.3.2.1.5. En este orden de ideas, el d�a 27 de julio se realiz� el recorrido del arroyo Bruno en compa��a de las partes en el proceso, de los expertos t�cnicos invitados y de los intervinientes en el proceso que manifestaron su inter�s en integrarse a la diligencia, todos los cuales tuvieron amplias oportunidades de participaci�n para ilustrar sobre los hallazgos obtenidos en el recorrido. Por su parte, el d�a 28 de julio se visitaron las zonas de asentamiento de las comunidades presuntamente afectadas con la desviaci�n del arroyo, y posteriormente se realiz� una sesi�n t�cnica en la que todos los intervinientes en el proceso debatieron sobre los impactos sociales y ambientales del proyecto.

 

6.3.2.3. Hallazgos en el recorrido 27 de julio de 2017

 

6.3.2.3.1. Zona de Montebello, cuenca alta del Arroyo Bruno El d�a 27 de julio se hizo el recorrido sobre la cuenca del arroyo Bruno, iniciando en la comunidad de Paradero, hasta el punto denominado �Casa e� Pl�tano�, para dirigirse a la parte alta del arroyo, cerca de su nacimiento, y luego descender.

 

En esta fase inicial del recorrido, los hallazgos y manifestaciones principales fueron las siguientes:

 

-           Se encontr� que en esta zona el bosque se encontraba en buen estado, y se evidenciaron los estrechos v�nculos entre este y el arroyo, de suerte que la vegetaci�n protege el cuerpo de agua de la evapotranspiraci�n, y a la inversa, el cuerpo de agua apoya y soporta el bosque seco, y que, adem�s, existen intercambios de agua y material biol�gico entre ambos. En palabras de los portavoces de las comunidades demandantes, el arroyo no s�lo hace parte del paisaje que adorna la Guajira, sino que es la morada de plantes y �rboles.

 

En este sentido, la experta Ph.D en ecolog�a (Sandra Vilardy), resalt� el �alt�simo valor de biodiversidad� del lugar. Hizo un llamado a los asistentes a que si �se abstra�an un momento� del �rea donde se encontraban, seguramente no pensar�an estar en La Guajira, pues se ten�a un bosque supremamente alto, denso y en muy buen estado de conservaci�n, lo que demostraba una �excepcionalidad ecol�gica� en una zona marcada por un d�ficit de precipitaciones y altas temperaturas. Se�al� que la posibilidad de tener una vegetaci�n de tales caracter�sticas, con un estrato herb�ceo igualmente denso y casa de muchas especies animales, estaba basada en la existencia del agua de la cuenca del Arroyo Bruno. Gracias al agua y a sus interacciones, advirti�, este bosque se �organiza y se auto recicla�, eso quiere decir que, �todo lo que se produce en el bosque es consumido [por el propio] bosque�, pero ese proceso tambi�n deja un excedente, que �fue precisamente al que se refiri� la se�ora Aura Robles antes�. Dicho excedente tiene un beneficio directo en la sociedad, ya sea para la alimentaci�n o el agua para consumo. Finalmente, anot� que el bosque de galer�a del arroyo era �bosque seco�, del cual quedaba un relicto del 5% en el territorio nacional, motivo por el que deb�a ser una �prioridad para la conservaci�n de ecosistemas singulares del pa�s�.

 

-           Los portavoces de la comunidades indicaron que tanto el arroyo como el bosque que le rodea les proveen de materias primas indispensables para su subsistencia, incluidos materiales medicinales y alimentos, y que en los territorios aleda�os se produce ma�z, fr�jol y yuca:
�Quer�a mostrarles lo necesarias que son estas plantas para nosotros. Con la ra�z curamos la gripa, hasta la tuberculosis. Con las hojas curamos todo lo que son las enfermedades de la piel. Estas plantas necesitan un micro clima especial que solo se da solamente en este medio. Estos �rboles son arboles de mam�n, que tambi�n nos provee alimentos. Aqu� tenemos un �rbol de aceitunas, que tambi�n es alimento para nosotros. Recogemos, llevamos para la casa y nos proveemos muchos d�as de este alimento. Con la semilla del mam�n hacemos chicha y eso tambi�n es alimento para nosotros, y comida que guardamos por mucho tiempo. Esta serran�a para nosotros es indispensable, porque nos provee de alimentos naturales. Aqu� hay mucho Gu�imaro, que solo se da en la Guajira. El Gu�imaro es una fruta, parece una papa peque�ita, nosotros la cosechamos, todas las ma�anas recogemos lo que cay� en la noche, todas las ma�anas lo recogemos hasta que se acaba la cosecha. Eso lo guardamos y vamos consumiendo lo que vamos necesitando. Para nosotros esto es muy importante doctor, porque para nosotros los wayu�, la econom�a es muy precaria, y la basamos en los chivos, y ahora gracias a Dios, la basamos tambi�n en las artesan�as. A nosotros nos cri� esto (se�ala el entorno), y por eso es la importancia, y la raz�n de nuestro apego hacia estos montes.� (Aura Robles, l�der de la Comunidad Paradero).

 

Igualmente, se dio cuenta de una serie de servicios que prestan el arroyo y el bosque que son menos visibles, y que probablemente se ver�an afectados con la intervenci�n en el cuerpo de agua. As�, se destac� que el bosque brinda sombra y hace posible el tr�nsito por un territorio que tiene normalmente temperaturas muy altas: �No s� si usted vio, en el camino, que en muchas partes el agua desaparec�a [y volv�a a aparecer], pero es un sistema que tiene el arroyo de supervivencia, es un sistema que �l tiene para poder sobrevivir [frente a la temperatura externa].� Finalmente, recalc�: �durante el recorrido que hemos hecho desde Casa e� Pl�tano hasta ac�, hemos venido por la sombra, no hemos venido por el sol, estos �rboles nos han protegido de �ste recorrido. Muchos de pronto est�n cansados, m�s no deshidratados, �Por qu�? Porque todo esto nos est� protegiendo, pero si hubi�ramos hecho un recorrido, la mitad de lo que hemos recorrido en el desierto, yo les aseguro que muchos ac� no hubieran llegado hasta el final.� (Misael Socarr�s, L�der Comunidad La Gran Parada). Este tipo de servicios resultan particularmente importantes para las comunidades way�u, teniendo en cuenta las din�micas migratorias en las que los way�u del norte se desplazan al sur en busque de agua y comida; la l�der de la comunidad de Paradero, para intercambiar chivo seco a cambio de ma�z y ahuyamas.

 

-           Tanto los expertos invitados por la Corte, como los portavoces de las comunidades accionantes, dieron cuenta de la complejidad del sistema natural que integra el ecosistema, as� como las dificultades para reproducirlo en un cauce artificial.

 

Entre otras cosas, se pusieron de presente las dificultades para obtener un cauce artificial rodeado del material vegetal que actualmente rodea el arroyo, incluyendo �rboles y arbustos cuyo desarrollo supon�a d�cadas y centenares de a�os: ��Estos �rboles pueden ser arrancados de aqu� y llevados a otro sitio y que el agua vuelva y fluya nuevamente como est� fluyendo? (�). Como dec�a uno de los mayores en un conversatorio, cuando a uno le cortan una vena, o le cortan una arteria, dura tiempo para que se vaya secando esa sangre que llega hasta los dedos, pero despu�s que se seque eso, �si ser� que esa mano sigue funcionado normal? Es [por] lo que nosotros hemos venido luchando porque el agua representa para nosotros mucho, estos nacimientos son lugares sagrados.�

 

Igualmente, se evidenciaron las dificultades de reproducir las condiciones del arroyo en un cauce artificial, teniendo en cuenta que existe una compleja simbiosis entre las aguas superficiales y las aguas subterr�neas. El experto Ph.D. en ingenier�a civil y recursos hidr�ulicos, Leonardo Donado, se�al� la importancia no s�lo de las aguas superficiales sino adem�s de las aguas subterr�neas y de su interrelaci�n. Para explicar esta premisa, emple� la observaci�n sobre el comportamiento del arroyo. �Durante todo el recorrido se advirti� c�mo el arroyo �aparec�a y desaparec�a� en ciertos tramos, y aun as� se observaba el mismo bosque: �en las zonas donde [el agua] no se ve, (�) �de d�nde sacan el agua [los �rboles]? del agua subterr�nea porque si no, no habr�a nada, desde el punto de vista biol�gico, un �rbol no se para donde no hay agua, as� de simple.� Igualmente, el profesor pregunt� acerca de los estudios hechos sobre el asunto de la zona hiporr�ica, es decir, aquella zona en el fondo del lecho del rio que es parecida a un fango y tiene una capacidad de reacci�n fisicoqu�mica de alimento fundamental para las especies. Se�al� que existen estudios desde hace 20 a�os al respecto, y que, si el proyecto realmente contempla un an�lisis eco-hidrol�gico real, el estudio sobre la zona hiporr�ica deber�a existir.

 

Frente a estos cuestionamientos, los portavoces de Carbones del Cerrej�n aclararon que cualquier dificultad en la reproducci�n de las condiciones del arroyo en un cauce artificial no se podr�an trasladar a la parte alta del mismo, ya que la desviaci�n se producir�a en un peque�o segmento �aguas abajo�. Asimismo, indicaron que el proyecto intent� �replicar el ecosistema y para replicar el ecosistema [se ten�a que empezar porque] el arroyo [fuera] igual o tan similar como [fuese] posible al arroyo original pero no en sus caracter�sticas accesorias o triviales, sino en sus caracter�sticas importantes.� Respecto de los estudios, se�alaron tener unos antecedentes muy s�lidos en el conocimiento de geolog�a de la zona, la misma que se ha recogido durante m�s de 30 a�os que el Cerrej�n ha estado operando en el �rea. Igualmente, advirtieron contar con un modelo hidrogeol�gico del arroyo en el que se hab�an incorporado unas observaciones realizadas por Corpoguajira en 2015.

 

Sin embargo, frente a la afirmaci�n de que las modificaciones aguas abajo no tendr�an impactos aguas arriba, Sandra Vilardy afirm� que existe una conectividad en los ecosistemas, y que una cuenca y un ecosistema tan complejo como un r�o no pod�a entenderse simplemente de forma h�drica lineal. �Buena parte de la conectividad se da gracias al agua, al poder transportador del agua pero tambi�n gracias a los otros flujos biol�gicos que se pueden dar dependiendo de los h�bitats en la misma cuenca, entonces esas conectividades se dan por como la fauna, y los �rboles y las especies vegetales se dispersan, dispersan sus semillas, dispersan sus frutos, dispersan sus cr�as, se dispersan seg�n sus ciclos biol�gicos, entonces en una cuenca no solo hay conexiones hidr�ulicas e hidrol�gicas netamente sino que hay conexiones biol�gicas y sociales que pueden ir en diferentes sentidos en lo vertical y en lo horizontal tambi�n.� Esta tesis fue respaldada por Leonardo Donado, para se�alar que en el estudio elaborado por Carbones del Cerrej�n no estaba claro que no existiera impacto, porque en el modelo hidrogeol�gico ello no estaba estudiado, entre otras cosas, porque el �rea simulada en tal modelo se limitaba al �rea de las obras. Advirti� que la complejidad de un cuerpo de agua implicaba su continuidad, y pese a ello, la descompensaci�n aguas arriba del Arroyo no estaba analizada en los estudios presentados por la empresa. Los impactos aguas arriba �No est�n adecuadamente caracterizados, si yo hago un corte abajo, seguramente generar� una descompensaci�n hac�a arriba.� En el mismo sentido, el experto en hidrogeolog�a, Carlos �ngel, afirm� estar de acuerdo con el profesor Donado, en la medida que en los estudios �(�) no [se ve�a] la interrelaci�n [del �rea de la desviaci�n con] la cuenca general.�

 

Sobre el tema del �rea elegida para el modelo hidrogeol�gico y los elementos tenidos en cuenta, el ge�logo participante de la Corporaci�n GeoAmbiental Terrae, Julio Fierro, precis�: �(�) buena parte del comportamiento del agua subterr�nea en estos acu�feros profundos son las fallas geol�gicas y todo el sistema de fracturamiento asociado, ese fracturamiento ha sido omitido en los modelos [hidrogeol�gicos], es decir, este es un modelo tan simplificado que es posible que no ayude a comprender cu�les son esas interrelaciones [y por lo tanto los impactos]. [Ser�a] bueno que, ya que se han desviado otros cursos de agua, [se haga] un an�lisis de esos arroyos ya desviados, que eso s� es la realidad y la realidad debe confrontarse con los modelos, pero si los modelos no cuadran con la realidad los modelos no est�n bien hechos.�

 

-           De igual modo, tanto los expertos como las comunidades afirmaron que las tierras de mayor productividad en el sur de la Guajira y en la Media Guajira, son precisamente las que fueron concesionadas para la extracci�n de carb�n, y dieron cuenta de algunos de los efectos de la actividad extractiva en esta regi�n: ��Cerrej�n tiene las tierras m�s f�rtiles, las tierras m�s productivas que nosotros ten�amos ac� en la Guajira, y hoy han convertido en puros cerros de material est�ril, que hasta ellos mismos le llaman material est�ril, yo escucho, esa mujer es est�ril, cuando esa pobre mujer no puede dar hijos, y si esa tierra es est�ril �Qu� nos puede dar a nosotros? Y a ver como el Estado tambi�n nos garantiza que nosotros podamos volver a sembrar en esa tierra est�ril �Cu�ndo va a crecer un �rbol de gu�imaro ah�? Nunca.�

 

En particular, la ingeniera ambiental de la Corporaci�n GeoAmbiental Terrae, Ana Mar�a Llorente, se�al� que despu�s de haber estudiado el expediente de Cerrej�n por m�s de cuatro a�os, encontr� que el arroyo Aguas Blancas hab�a sido desviado en el a�o de 1991 a partir de diferentes estudios que habr�an llevado a la conclusi�n de que la intervenci�n no producir�a da�os ambientales, pese a lo cual, posteriormente desapareci�, sin que en la ANLA existiese informaci�n sobre las bases t�cnicas del desv�o. Igualmente, puso de presente que existen evidencias fotogr�ficas de que muchos otros cuerpos de agua han desaparecido en el marco de la actividad carbon�fera y del avance de los tajos mineros, desaparici�n que no ha sido documentada ni por las instancias oficiales, ni por las empresas concesionadas, como el caso del arroyo La Puente.

 

6.3.2.3.2. �Descenso desde la cuenca alta (Montebello) a la cuenca media del Arroyo Bruno. Una vez realizada la visita a la cuenca alta del arroyo, se descendi� hasta llegar hasta la cuenca media del arroyo, con los siguientes hallazgos:

 

-           Se evidenci� que en este segmento del arroyo se encuentran asentadas distintas comunidades, y que las mismas se sirven de �l para obtener agua potable, alimentos, as� como para ba�arse y lavar ropa. De hecho, se pudo observar a madres y ni�os ba��ndose en el arroyo, y lavando ropa.

 

Igualmente, se encontr� el arroyo provee agua a comunidades que se encuentran alejadas del cuerpo de agua. De hecho, en el punto denominado �La Batea�, se pudo observar un carro tanque cargando aguas del Arroyo Bruno. Frente a tal situaci�n el Magistrado sostiene una conversaci�n con el conductor del mismo quien al ser preguntado sobre el destino del agua, regularidad de estos viajes y beneficiarios, precis�: �[llevo esta agua] ahora mismo para las comunidades caracol�, ma�ana voy para el colegio y m�s tarde echare aqu� kil�metro 8. (�) Un tanque de esos es para toda la comunidad, (�) hay m�s de 200 casas (�) [Hago estos viajes] cuando ellos lo necesitan, puede ser un d�a o dos d�as a la semana], la se�ora concejal manda el cami�n para la comunidad porque esto lo manda es ella y a m� me paga el peaje para que le colabore a las comunidades, del peaje pagamos 28.700 de ida y venida cada vez que paso. (�) La distancia en kil�metros [hasta] caracol� no le he parado bolas, [de aqu� como] 17 km v�a maicao. [Tambi�n le ha llevado agua a otras comunidades] la m�s lejana a la que he llevado ha sido a waren waren, (�) esa si est� lejos, queda por ah� a 3 horas [de ac�]. De la carretera para dentro me echo dos horas, [y luego] por ah� 40 km�.

 

-           De igual modo, se evidenci� que algunos de sus habitantes se oponen al proyecto de desviaci�n.

 

Algunos manifestaron su temor de que esta obra acabara por afectar no s�lo el segmento intervenido, sino todo el cuerpo de aguas: �yo estoy aqu�, tengo laborando aqu� viendo las necesidades de nosotros los campesinos, el desv�o del arroyo es inaceptable, eso nos duele porque nosotros nos criamos del arroyo, ahorita mismo, hacen a�os nosotros cog�amos sancocho y bocachico de langosta y eso no se consigue ya, �entonces qu� hacemos? �Dejarlo desviar? Eso es lo �nico que yo le puedo comentar.� El se�or Libardo Sierra, tambi�n miembro de la comunidad, expres� �(�) nosotros hemos estado aqu� y vamos a seguir aqu�, ya yo tengo 40 a�os y voy a cumplir 41 a�os de vivir aqu�, yo quiero dejarle esto no solo� a mis hijos sino a los hijos de mis hijos producto de lo que Dios nos regal�, porque a cualquiera de los que estamos aqu�, si le sacamos la sangre yo creo que el cuerpo no vive, si el arroyo hoy lo secamos [a] nosotros nos toca irnos de aqu�. �Para donde nos mudar�a Cerrej�n, si en el municipio de Albania ya no tenemos no agua?, (�) Albania pasa seco. El arroyo Bruno, en vez de hacerle una modificaci�n, se le pudo hacer una represa para dar agua al pueblo de Albania y era mejor porque nos daba m�s. Se�or magistrado yo la verdad es que aqu� me da igual si me tienen o no [en cuenta] y me piden la consulta. Yo siento que si deber�amos ser [sujeto] de consulta, porque vivimos al lado, pero si la hacen bien y si no tambi�n. Lo que quiero es que les quede claro, que lo que quiero es que no haya m�s desv�os, que esos 40 millones de toneladas que ustedes expresan tener ah� debajo del poquito ese, que nos lo dejen ah� as�. Nosotros ese carb�n no lo necesitamos.�

 

Otros expresaron su temor de que tras desviarse el arroyo aguas abajo, posteriormente se interviniera el Bruno en las cuencas media y alta, tal como lo hab�a proyectado Carbones del Cerrej�n. En este sentido, el l�der de La Gran Parada, Misael Socarr�s, hizo una precisi�n y una pregunta:�Yo los vengo escuchando a ustedes desde all� de la cabecera y vuelvo y los escucho ac�, donde nos dice de que no van a ser intervenidos [otros tramos] pero ya hay una segunda etapa de desviaci�n del arroyo el Bruno que es la llamada �1B�, si no me equivoco, y me encantar�a que hoy ac� delante del magistrado y delante de todos los expertos, nos digan de donde a donde va ser esa segunda etapa de desviaci�n del arroyo Bruno.�

 

-           Asimismo, al evidenciarse que diferentes comunidades se sirven del arroyo, algunos de los expertos cuestionaron los criterios y la metodolog�a empleada por Cerrej�n y por las instancias estatales para identificar las comunidades potencialmente afectadas con la desviaci�n del arroyo Bruno, y para arribar a la conclusi�n de �nicamente la comunidad Campo Herrera deber�a ser consultada.� Los voceros de la Contralor�a General de la Rep�blica, la delegada del INCANH y la ingeniera Ana Mar�a Llorente, por ejemplo, advirtieron que el estudio de base se efectu� sobre un segmento de 2.0 km, cuando en realidad la intervenci�n se produjo sobre 3.6. km, que tampoco se tuvieron en cuenta la totalidad de los v�nculos que las personas establecen con los cuerpos de agua, que no se hab�an tenido en cuenta las comunidades que estacionalmente migran hacia la Guajira Media, y que, en general, no hab�a claridad sobre los patrones metodol�gicos empleados para determinar el �rea de influencia directa del proyecto.�

 

Frente a estos cuestionamientos, el Ministerio del Interior aclar� que no era de su competencia definir el �rea de influencia directa, sino que su rol consiste en identificar las comunidades �tnicas que se encuentran en un territorio previamente demarcado por la instancia interesada en ejecutar un proyecto, partiendo del principio de buena fe. Y que, bajo este entendido, el Ministerio realiz� las visitas e inspecciones necesarias, encontrando que en dicha �rea �nicamente se encontraba la comunidad de Campo Herrera, por las pr�cticas de pesca que despliegan en el arroyo, y que las otras comunidades que se sirven del mismo se encuentran en segmentos del cuerpo de agua no intervenidos.

 

6.3.2.3.3. Recorrido al cauce construido y desviado del Arroyo Bruno aguas abajo de la cuenca. Una vez concluida la visita a la Batea, los participantes en la inspecci�n recorriendo el arroyo aguas abajo, en segmentos ya concesionados a Carbones del Cerrej�n. La caminata fue dirigida por personal de la empresa, explicando los objetivos y el alcance de la obra. De este recorrido se destacan los hallazgos principales fueron los siguientes:

 

-                En primer lugar, en la inspecci�n se recorri� parte del cauce artificial, cauce que seg�n la empresa Carbones del Cerrej�n, recreaba todas las condiciones del cauce natural. Se encontr� que dicho cauce estaba desprovisto del bosque de galer�a, y que contaba tan s�lo con algunas plantas no desarrolladas y en aparente estado seco.

 

-                De igual modo, se encontr� que durante el tr�mite de la acci�n de tutela Carbones del Cerrej�n dio continuidad a las obras de desv�o, de modo que no solo se concluy� la construcci�n del canal, sino que adem�s ya se hab�an desviado las aguas superficiales del arroyo Bruno, mediante el levantamiento del tap�n hidr�ulico, y que tambi�n se hab�a construido el dique lateral para evitar transferencias del acu�fero hacia el Tajo La Puente. Los voceros de la empresa, por su parte, advirtieron que apenas se estaba en la fase de preparaci�n de �reas para el inicio de la extracci�n del carb�n yacente bajo el lecho del r�o, y que, en todo caso, aun no se hab�an removido los acu�feros del cauce natural ni tampoco se hab�an iniciado los procesos efectivos para la explotaci�n del mineral.

 

-                El personal de la empresa expres� que el prop�sito de la intervenci�n era mover unos 700 metros el cauce del Arroyo Bruno hacia el norte, debido a que esto hac�a parte de un plan de continuidad minera a nivel nacional que estaba proyectado con anticipaci�n, entre otras, cosas para permitir el aumento de extracci�n de carb�n. En el caso del Cerrej�n, se tratar�a de aumentar la producci�n de 35 millones de toneladas a 41 millones de toneladas de carb�n, prop�sito que solo se cumplir�a si el plan minero no sufr�a retrasos. Enfatiz� que, al momento de solicitar los permisos a las autoridades correspondientes, se presentaron todos los estudios t�cnicos y cient�ficos (en colaboraci�n con t�cnicos nacionales e internacionales).

 

-                En este escenario, se debati� sobre el impacto ambiental del proyecto.

 

Carbones del Cerrej�n expres� que se hab�a presentado un plan de manejo ambiental, con evaluaciones de impacto y propuestas de renovaci�n y adecuaci�n, encaminadas a la mitigaci�n de los efectos negativos que pod�an producirse a los ecosistemas. Teniendo en cuenta lo anterior, indic� que no se pod�a exigir que lo que se estaba viendo el d�a de hoy, se tratara de lo mismo que se hab�a proyectado en los estudios t�cnicos y cient�ficos. Debido, fundamentalmente, a que el proceso de renovaci�n del medio ambiente y de los ecosistemas que lo conformaban no era algo que produjera en corto tiempo, debido a que a nivel biol�gico el tiempo era mucho m�s prolongado. En ese sentido, refiri�: �(�) las plantas que se ven como secas son plantas que se sembraron hace una semana, esta cobertura vegetal cuando hay falta de lluvia se deprime se deshidrata y aparentemente est� muerta pero esta es una vegetaci�n que en cuanto recibe unas gotas de agua reverdece r�pidamente y en ese proceso se est� trabajando para recuperar todos los taludes de este nuevo cauce.� Asimismo, indic� que se observaban enrocados importantes para �controlar de erosi�n en los taludes�, as� como diversas estructuras que ir�an �permitiendo el refugio de fauna importante. Esto ha sido monitoreado permanentemente y los resultados han sido fabulosos para ir colonizando r�pidamente en la zona.�

 

Por otra parte, se�al� que gracias a la experiencia de Cerrej�n en materia de rehabilitaci�n de las zonas que antes fueron tajos mineros, se est� generando �una cobertura vegetal que ha permitido un refugio de fauna importante donde se han encontrado venados, jaguares y especies que estaban desaparecidas de esta zona de la guajira. Todas estas �reas rehabilitadas est�n conect�ndose con otras �reas que hacen parte de nuestros planes de compensaci�n por la mina para buscar tambi�n mejorar la conectividad entre Serran�a del Perij� y Sierra Nevada de Santa Marta. Se est�n haciendo muchos trabajos para esas compensaciones en aras de mejorar la conectividad y tambi�n favorecer el recurso h�drico al hacer toda esa reforestaci�n y ese trabajo de conservaci�n de la cuenca.�

 

Por �ltimo, refiri� que el caudal de agua del Arroyo Bruno iba a depender enteramente del estado clim�tico que atravesara la zona. Por ejemplo, reiter� que la ola de calor del a�o 2015 hab�a hecho que los niveles del agua bajaran, motivo por el que una eventual reducci�n del cauce no podr�a ser atribuida a la intervenci�n al arroyo.

 

Frente al nuevo escenario de la desviaci�n Sandra Vilardy se�al�: �(�) efectivamente estamos ante una recreaci�n de un ecosistema que [pretende el] funcionamiento de un cuerpo de agua en una zona de d�ficit h�drico como en la que estamos. Me quedan preguntas sobre el funcionamiento del balance h�drico, en cuanto a las entradas y las salidas del cuerpo de agua. Las entradas tienen que ver fundamentalmente con la precipitaci�n y la relaci�n con el agua subterr�nea. �El agua subterr�nea como se logra recrear o [como se logra] garantizar [su] conexi�n con el acu�fero, para poder mantener el flujo basal del sistema? El balance h�drico tambi�n tiene que ver con las salidas, las salidas tienen mucho que ver con la evaporaci�n y la evapotranspiraci�n. En este momento vemos claramente que el proceso de restauraci�n y rehabilitaci�n del bosque (�) est� incipiente y con muchas dificultades. Seguramente [la empresa] tiene experiencia de restauraci�n en los taludes [los que fueron tajos] pero no se sabe que tanta experiencia en la restauraci�n de [un] bosque de galer�a y [eso es fundamental] poder lograr y conseguir ese domo que [forman los] �rboles para evitar la fuga de agua v�a evaporaci�n. Entonces, �En cu�nto tiempo lograremos tener esa regulaci�n hidrol�gica para que por evaporaci�n no perdamos el balance h�drico? Muy de la mano con esto, hablemos de la arquitectura del bosque de galer�a. Es el que nos va a dar todos los diferentes habitats en el r�o. En este tramo al menos lo que vemos en el enrocado es que es muy uniforme, a pesar de que sea me�ndrico. [No s� cu�l ser� el] comportamiento para que haya h�bitats m�s peque�os, en donde, por ejemplo, especies de peces peque�os puedan refugiarse, [para que] puedan haber sitios en donde la descomposici�n sea m�s grande, donde la micro biota y el perifiton se puedan situar. En un ecosistema recreado como este lo que estamos viendo es una homogeneidad del borde, aunque hay curvas es muy parejo, muy homog�neo, completamente diferente a lo que tienen los r�os; los r�os van cambiando metro a metro, sus recodos y su interconexi�n con el bosque, y eso es fundamental para la interconexi�n que tiene el agua con el bosque de galer�a y tambi�n para los diferentes h�bitats de los animales. Me surgen muchas dudas en cuanto a la trayectoria de la restauraci�n, los tiempos que esto va a tener y el resultado que va a tener en el balance h�drico y en el mantenimiento de habitats para la biodiversidad y la conectividad.�

 

Por su parte, el ge�logo Julio Fierro de la Corporaci�n Geo Ambiental Terrae cuestion� que, pese a que se reconozca �la interrelaci�n important�sima entre las aguas subterr�neas y las aguas superficiales�, no se aborden los impactos de remover el acu�fero. ��Cu�ntos metros c�bicos de acu�fero van a remover o destruir de acu�fero aluvial con la ampliaci�n del Tajo La Puente? [Por otra parte, es curioso que se hable de continuaciones entre [La Serran�a del] Perij� y la Sierra Nevada de Santa Marta, cuando los acu�feros de toda la llanura fluvial del rancher�a est�n desapareciendo por remoci�n, es decir est�n siendo destruidos, mezclados y sepultados en los botaderos [de material est�ril].�� Al respecto, precis� que, de conformidad con el art�culo 42 de la Ley 99 del 1993, la �remoci�n �de �acu�feros �deber�a �considerarse �como �un �da�o ambiental, en la medida que se estaba permitiendo la afectaci�n de elementos no renovables del ecosistema como los acu�feros. �Entonces les recuerdo que esos acu�feros aluviales est�n en constante interacci�n con los cuerpos de agua con el rancher�a y con el Bruno de para all� y de para ac�, esos objetos geol�gicos tienen entre uno y dos millones de a�os, es decir esos objetos geol�gicos tiene mucho m�s de lo que hemos trasegado los seres humanos por este planeta, por ende eso debe ser considerado [a la luz de un] da�o ambiental en t�rminos de lo que ya la ley establece�.

 

Frente a estos cuestionamientos, la ANLA sostuvo que, si bien las formaciones y las unidades hidrogeol�gicas por las que iba a pasar el nuevo cauce no eran exactamente las mismas y ten�an una permeabilidad menor, la din�mica acu�fero - r�o (aguas superficiales- aguas subterr�neas) seguir�a existiendo. �En la temporada de tiempo seco, por ejemplo, cuando los acu�feros le aportan al arroyo, como el mismo va a discurrir por un acu�fero distinto no tan productivo como el otro [cauce natural], vamos a tener una reducci�n del aporte del acu�fero al arroyo y se calcul� y se obtuvo un valor que es del 2% del caudal medio del arroyo en tiempo seco. Para cada �poca hidrol�gica hay que hacer el ejercicio y compararlo con el caudal medio de la estaci�n correspondiente en tiempo seco el caudal medio del arroyo es del orden de 200 litros por segundo y la reducci�n del aporte va a ser de un 2% y en tiempo de lluvias lo que se tiene es un incremento de los caudales en el arroyo, debido a que los caudales que vienen por el arroyo no se van a infiltrar en la misma medida hacia el acu�fero y se va a tener un incremento de los caudales en el arroyo y su incremento es del 1% a nivel anual estas fluctuaciones no tiene efecto, es decir a nivel anual los caudales se mantienen.�

 

El ge�logo de la Corporaci�n GeoAmbiental Terrae se�al� que la interpretaci�n de los c�lculos obtenidos en los estudios no se estaba presentando de manera adecuada y que hab�a que fijarse realmente en la disminuci�n de la din�mica acu�fero- r�o y su efecto acumulativo. Se van a ver �afectado[s] los procesos de descarga del sistema o recarga del arroyo y lo que podemos observar (�), es que [el nuevo cauce est� construido sobre] un canal en roca, y ese canal en roca no va a permitir un intercambio f�cil, sino uno muy lento, muy precario. Estamos pasando de tener un intercambio entre el arroyo Bruno y un acu�fero aluvial, es decir, hecho de piedritas y arena, a tener un canal en roca. Entonces definitivamente creo que ac� hay cosas contraevidentes de la realidad de lo que se est� exponiendo y me imagino que se tendr� un dise�o detallado (�) para responder a todas estas inquietudes respecto a que se est� da�ando ambientalmente todo este sistema h�drico del Bruno y de Rancher�a.�

 

El experto en ingenier�a civil, hidrolog�a y recursos hidr�ulicos, Leonardo Donado frente al escenario de la desviaci�n advirti�: �Primero, respaldo la observaci�n que hizo el colega Fierro, en el sentido que el cauce esta sobre roca, y esas son propiedades completamente diferentes en t�rminos de conductividad hidr�ulica, respecto a la modelaci�n que se presenta por Cerrej�n. Segundo, esta petici�n de informaci�n va dirigida a la comunidad en relaci�n con los efectos del gran hueco [tajo] de la miner�a, que tiene el efecto sif�n sobre todas las aguas subterr�neas de los alrededores, y en ese sentido pregunto �cu�les han sido los efectos en los �ltimos 25 a�os?, pregunto igualmente a Cerrej�n y al Servicio Geol�gico. Cu�l es el flujo basal que est� aportando este acu�fero comparado con el flujo basal que est� aportando el acu�fero natural. El modelo matem�tico aguanta todo, geol�gicamente ha habido muchos a�os para sacar esa conductividad hidr�ulica que tiene ese medio para pasarle agua en verano [al arroyo]. El modelo est� equivocado con solo mirarlo, se nota.�

 

El experto ge�logo de la Contralor�a General de la Rep�blica, hizo referencia a los porcentajes de p�rdida de caudal, tanto en tiempo seco (2%) como de lluvias (1%), a la amplitud del nuevo cauce sin protecci�n vegetal y otros factores de regulaci�n h�drica: �Cuando se habla de cifras en porcentajes [se muestra que los] cambios son sutiles, pero lo importante es �a cu�ntos metros c�bicos equivale eso?, porque a la gente se le afecta es en metros c�bicos de disponibilidad de agua. Otra de las cosas que me preocupa, es la siguiente: donde se ten�a el anterior cauce, ya se hab�a generado una zona h�meda y cuando no hab�a lluvia esta le descargaba al r�o. Esta zona es seca, es nueva. �Cu�nto �tiempo �ustedes �han �estimado �para �que �se �recargue �[el �nuevo acu�fero]� y� se� mantenga� [esta]� funcionalidad� que� [exist�a]� en� el anterior cauce? Es decir, hasta que esto no se recargue, esta funci�n no se va a recuperar. Ahora, estamos viendo que la estructura del bosque galer�a aqu� no se replica porque aqu� tenemos un ancho considerable (canal abierto), unas pendientes que no corresponden al modelo original y ausencia de vegetaci�n, de �rboles. [Particularmente, esta �ltima] [previene que] la velocidad del viento y los rayos solares caigan directamente sobre el agua, [y si no est�] va a haber evaporaci�n muy alta.�

 

Luis Fernando Alvarado, bi�logo y tambi�n funcionario de la Contralor�a Delegada para Medio Ambiente, se�al� que �lo m�s importante que [se ve�a aqu�], [era] que el agua all� se [iba] a evaporar muy r�pido. [Raz�n por la que era] importante saber c�mo dentro de las medidas de manejo se va a compensar o manejar ese impacto derivado del nuevo cauce.�

 

Frente a tales inquietudes, Cerrej�n Limited y su equipo consultor se�alaron que no era posible �(�) pretender que ustedes van a ver aqu� un desarrollo que estamos haciendo id�ntico a uno que tiene muchos a�os. Esto va a ser un proceso gradual, de recuperaci�n. Efectivamente, [este cauce] no tiene toda la vegetaci�n que se quiere, pero la iremos incorporando, estamos haciendo traslado de �rboles del arroyo. Esto toma un tiempo, y lo que quisiera es que no juzguen como si el proyecto fuera a quedar as� y ya, se fuera a entregar. Y los controles y monitoreo ser�n los que nos digan si en realidad se puede o no hacer. Esto se est� haciendo con mucha responsabilidad.�

 

6.3.2.4. Recorrido del 28 de julio de 2017

 

6.3.2.6.1. Visita a la Comunidad La Gran Parada

 

Instalada nuevamente la inspecci�n judicial, se inici� la jornada con la intervenci�n de los representantes de la Comunidad La Gran Parada. Misael Socarr�s se refiri� de manera extensa a los problemas de agua que padecen las comunidades wayu�, en la medida que cada vez hay m�s pozos secos, raz�n por la que hay que profundizar la perforaci�n, y las comunidades no est�n en capacidad de hacerlo. Explic� que eso se deb�a a que las corrientes subterr�neas que nutren los pozos de agua ya est�n afectadas, siendo necesario que los carros tanques suministren el l�quido vital a la poblaci�n. Por eso, �el Bruno no se enfoca �nicamente a las comunidades que est�n all� alrededor, por eso ayer cuando estaba el carro tanque ah� sacando el agua a m� me gust� mucho porque es que esos son los carros que surten de agua a las comunidades que estamos retirados del arroyo pero que nos beneficiamos de �l�. Se�al� que la Comunidad de La Gran Parada no ten�a puntos de captaci�n de agua propia, que deb�an recurrir a la comunidad de �Ahulalia� y que, en todo caso, el Molino que ten�an en este lugar estaba da�ado.

 

Indic� que adem�s de otros efectos que ha tenido la miner�a para su comunidad, la desviaci�n del Arroyo Bruno se traduc�a en un impacto para todo �un pueblo, a los pueblos way�u, desde lo cultural, lo espiritual. Ayer cuando hablaban los del Ministerio del Interior, dijeron que la consulta la hab�an hecho basados en usos y costumbres, yo me pregunto: �esos usos y costumbres donde quedan entonces? Seg�n nuestros usos y costumbres nosotros aqu� nos trasladamos hasta las monta�as, (�) porque nosotros los wayu� somos semin�madas, con el sistema de pastoreo que uno tiene con los poquitos animales, (�) en �poca de sequ�a se transportaban hacia el cerro y all� en el cerro cuando uno llega la gente lo aceptaba, dec�an �bienvenido�, �h�gase en este pedacito ac� y pastoree � y cuando ya llov�a para ac� uno se devolv�a con sus animales a su territorio nuevamente, por eso cuando hablamos de la afectaci�n no es a la afectaci�n de la comunidad que est� all� al lado, es una afectaci�n general, es una afectaci�n a un pueblo, es una afectaci�n a una comunidad grande que es el pueblo wayuu, por eso cuando hablamos no estamos hablando de que porque estoy al lado del arroyo es que me va a afectar (�)�

 

Continu�: �El bruno significa mucho para el pueblo way�u, comunidades van a hacer sus ba�os all�, donde van a sacar sus plantas que se consiguen �nicamente en ese sitio, en ese bosque que usted pudo ver ayer Sr magistrado. Ayer vimos la diferencia tan grande que hay en donde se est� haciendo el desv�o, el Anam�, �salud tapai� (sic), como nosotros lo llamamos, eso no se trasplanta, el Anam� usted le arranca, desde donde usted lo arranca ya queda muerto, y ese tiene un proceso, �l bota una semilla y la riega y nace solo. �C�mo es posible que me van a decir que vamos a transplantarlos ac� y [cuando todo est�] seco? �l tiene un proceso, el Anam� usted puede regarlo todos los d�as si quiere, [pero] no le va a reverdecer o a crecer como crece en el ambiente que ellos tienen. Ayer cuando �bamos caminando hacia la cabecera del� Arroyo� Bruno,� hubo� una� parte� que� era� puro� Anam�� por el camino, y vieron otras partes donde ni un Anam� se ve�a, porque es que el Anam� sabe d�nde va a nacer, la madre naturaleza es la que siembra y sabe en qu� terreno se puede sembrar y eso no lo [puede] cambiar nadie. A la naturaleza nosotros no la podemos modificar, a la naturaleza nosotros no [le] podemos arrancar un �rbol de miles de a�os y [decir] hoy lo voy a sembrar ac� porque quiero tener ese �rbol ac�.�

 

Frente al impacto cultural derivado del desv�o manifest�: �la afectaci�n cultural que uno mira es grande, ya se rompe ese arraigo, ya se rompe esa comunicaci�n que existe entre los de la monta�a y los de ac� abajo, porque ya a aquellos le va a tocar salir de all�, cuando el arroyo ya no est� les va a tocar salir de all� y nos va a tocar entonces a nosotros devolverles el favor a ellos de cuando nos recib�an all�, recibirlos nosotros ac�, pero lastimosamente no vamos a tener lo que ellos todo el tiempo han tenido all�, aqu� no van a conseguir lo que nosotros conseguimos all�. Las afectaciones no [son] en ese huequito que est� all�, en ese circulito, la afectaci�n es a todo el departamento.�

 

Frente a las anteriores experiencias de arroyos desviados se�al�: �Estamos defendiendo algo que nos est� afectando, algo que realmente nos va afectar, (�) porque ya tenemos la experiencia con los otros arroyos que han sido intervenidos y hoy en d�a ya est�n secos, el de Aguas Blancas, m�s conocido como chivo feliz, ese arroyo permanec�a durante todo el a�o con un caudal grande y era un sitio tur�stico, por eso pusieron un restaurante y se llamaba Chivo Feliz porque llegaba mucha gente a ba�arse en ese arroyo y ya hoy el arroyo no existe, est�n las piedras, coge el agua cuando llueve y dura 15 o 20 d�as y hasta ah� llega, desaparece nuevamente y estamos hablando de aguas arriba, porque cuando hablan de que aguas arriba no va a pasar nada, s� est� pasando.�

 

Respecto del cercamiento del Arroyo en la zona de las obras, el representante se�al�: �Yo tengo entendido que el r�o, Sr. magistrado, y usted me va a perdonar y me va a corregir si estoy equivocado, pero el r�o no tiene due�o, el r�o es de tr�nsito libre, los arroyos son de tr�nsito libre y uno en las orillas de los r�os consigue los �rboles de Gu�imaro, los �rboles de aceituna, los cuales uno recoge para alimentaci�n. Entonces, (�) es deber que la afectaci�n no sea solamente en esa �rea.�

 

Finalmente, frente a la situaci�n de la desviaci�n del Arroyo vista el d�a anterior se�al�: �vimos ayer donde el arroyo bruno (�) ya lo desviaron. (�) el arroyo est� afectado, a nosotros desde la parte espiritual nos ha hecho un da�o irreparable, cuando hablo de �nosotros� me refiero al pueblo way�u y lo digo desde mi pensamiento como way�u que soy."

 

Adem�s de lo expuesto por el se�or Misael Socarr�s, otros integrantes de la comunidad refirieron que las explosiones que se realizan en la mina afectan sus terrenos y desestabilizan los pozos de agua, generando que estos se sequen. Igualmente, que los animales se ven afectados por el transito del tren, puesto que constantemente son arrollados, pero la empresa nunca se responsabiliza de ello. Por �ltimo, exponen que los problemas de salud que viven las comunidades aleda�as a la mina son muy graves, generando situaciones que nunca antes se hab�an visto.

 

Frente a estas manifestaciones, el representante de di�logo social de la empresa manifest�: �nunca [se] ha dicho que la operaci�n minera no genere impactos, puesto que todas las actividades humanas los generan por peque�as que sean. Somos muy conscientes que la miner�a genera impactos de mayor magnitud. [El punto es], si estos est�n bien manejados o no y (�) si estos impactos causan una intromisi�n intolerable.�

 

Justamente, en relaci�n con dichos impactos, el representante asegura que se han manejado adecuadamente los impactos y que por lo tanto no son intolerables. En ese orden de ideas, record�: �en primer lugar ni La Batea, ni la parte alta del arroyo bruno va ser intervenida, en segundo, lugar la Falla de Oca, como lo han repetido los t�cnicos y las instituciones, [es] una barrera, y [en esa medida] las aguas subterr�neas que est�n al sur [donde se proyecta la desviaci�n, no se conectan con las del] norte. [Por ello,] no hay ninguna evidencia ni t�cnica, ni cient�fica que permita determinar que las obras de desviaci�n del cauce del arroyo Bruno van a tener alguna afectaci�n sobre la comunidad de la Gran Parada ya que su ubicaci�n esta al norte de la falla de la Oca.�

 

Finalmente, indic� que la empresa no est� obstaculizando el acceso de las comunidades a la monta�a, y frente a las especies vegetales se�al� que en los viveros de la compa��a existen distintos tipos de plantas.

 

6.3.2.6.2. Visita a la Comunidad La Gran Parada

 

La intervenci�n es liderada por la se�ora Aura Robles, quien agradece la presencia de personas mayores, pues, as� como ella, �ya no solo pensamos en nosotros, ya pensamos en un futuro para nuestros hijos y para nuestros nietos; ya no pensamos en que me voy a usufructuar de esto, lo que ten�amos que cubrir ya aflor�, por eso gracias a dios que usted est� aqu� y tuvo la percepci�n de escucharnos.� Se�al� que tiene el profundo deseo y necesidad de seguir disfrutando del Arroyo Bruno, �(�) del agua que para [ellos] es indispensable, agua no solo para beber sino tambi�n para [sus] animales�.

 

Agreg�: �(�) no me cabe en la cabeza que Cerrej�n diga que porque yo no vivo en la olla h�drica del Arroyo Bruno, que yo no tenga derecho a reclamar por el Arroyo Bruno, porque a m� me criaron aqu�, me criaron mis abuelos, y ayer cont� como qued� el compromiso de que yo me quedara aqu� defendiendo este territorio. Antes de morir mi abuela me entreg� el territorio luego me lo confirm� mi t�o (�) que hace poco muri�. Por eso tengo la obligaci�n moral con mi familia y con Dios de continuar con este territorio y la �nica forma de continuar ac� es que tengamos agua, porque si no tenemos agua, no hay vida. No tenemos dinero para comprarnos 3, 4, 5 botellas de agua al d�a que significan 20.000 pesos, por cada miembro de la familia �cu�nto nos tocar�a pagar?�. (�) Durante [el �ltimo] verano perdimos casi todos nuestros animales por lo que intentamos nuevamente y con mucho sacrificio, volver a la actividad de la ganader�a; por eso necesitamos el agua para todo y la conexi�n con el Arroyo Bruno no data de hoy, hace mucho a�os el Arroyo Bruno llegaba hasta esta parte, y esto generaba solidaridad con las otras comunidades pues lo que se necesitaba de all� arriba, como el Gu�imaro se tra�a y lo intercambi�bamos.�

 

La hermana de la se�ora Aura Robles tambi�n intervino en el siguiente sentido: �Este territorio ha sido de lucha, de lucha por el agua, no nos exterminaron otros grupos claniles pero si estamos siendo exterminados por el hambre y sed. No queremos explotaci�n del Arroyo Bruno, pues el desv�o ya se hizo, la consulta previa no es para tomar fotos, es para decir que no queremos explotaci�n ni indemnizaci�n ni compensaci�n, solo queremos que el Arroyo Bruno vaya a su cauce natural; reparen nuestras fuentes h�dricas, que el Cerrej�n se comprometa a devolver los �rboles como estaban, eso es una utop�a pero que no toquen m�s nuestro subsuelo ni nuestros acu�feros. (�) Los wayu� no tenemos delimitaci�n del territorio, es triste que nos digan que no hacemos parte de los que usamos el Arroyo Bruno (�).�

 

Frente al suministro de agua se�al�: �desde que llegaron los carro tanques es que nos hemos visto enfermos, nuestros hijos est�n muriendo, y ustedes como gobierno, los cuentan como si fueran cabras. Si fueran ni�os de otro lado, de otro pa�s, les importar�a, pero como son ni�os de esta comunidad no les importa; porque que mejor para el Cerrej�n que esta comunidad se extinga.�

 

La empresa intervino en este punto, para indicar que se tiene todo un plan de compensaciones con Corpoguajira en la cuenca media y alta del Arroyo. Agreg� que en estas zonas se est�n realizando actividades para las comunidades, generando mejores condiciones de aprovechamiento del Arroyo Bruno. Igualmente, la compa��a record�: �Cerrej�n ha obtenido todas las licencias de manera legal y siempre de mano de las comunidades, hay que hacer a un lado los prejuicios sobre la minera legal. Un Estado Social de Derecho requiere recursos para poder cumplir con las demandas del pa�s, muchos de los problemas que vemos en este departamento no son por la empresa, son por la administraci�n y funcionarios del Estado. De manera, que tenemos todas las pruebas para demostrar que se ha actuado conforme a la Constituci�n Pol�tica en el marco del desarrollo sostenible.�

 

Al t�rmino de la visita a las comunidades de Paradero y la Gran Parada, el magistrado sustanciador resolvi� dar paso directamente a la etapa final de la diligencia. Comunic� a todos los asistentes que la comunidad de La Horqueta hab�a manifestado su deseo de no hacer parte de la inspecci�n judicial, motivo por el que, aceptada la moci�n, se abordar�a directamente la sesi�n con los expertos y dem�s intervinientes.

 

6.3.2.5. Sesi�n t�cnica con los expertos y otras intervenciones del 28 de julio de 2017.

 

En este espacio, las partes, los expertos y otros terceros realizaron las observaciones en relaci�n con el recorrido del d�a anterior y de la ma�ana de ese mismo d�a.

 

Los apoderados de las comunidades la Gran Parada y Paradero, manifestaron que de seguir con el proyecto y no tomarse las medidas correspondientes, se causar�a un da�o irreversible en cuanto a la afectaci�n de los ecosistemas ecol�gicos e hidrol�gicos. Igualmente, se afectar�a la cultura y ancestralidad que estos pueblos que se han adaptado a esta zona por mucho tiempo. �Cuando hablamos del arroyo y se pide su desv�o, es entender que el arroyo es m�s que el cauce y lo que podemos ver perceptiblemente. Que hay otros elementos que tienen que ver no s�lo con la cultura sino con la con la vivencia de los pueblos alrededor de la Cuenca del Arroyo Bruno y las relaciones ecosist�micas con otras cuencas, que son las que han permitido que este pueblo se pueda mantener en el territorio en el que actualmente pervive. Se trata de unas relaciones y (�) unos v�nculos que se han fundamentado en las caracter�sticas del pueblo wayu�, unas caracter�sticas de familias extendidas. Que tienen en el territorio din�micas de traslado dependiendo de las �pocas del a�o, dependiendo de sus formas de percibir y habitar el territorio, que se ver�an grav�simamente implicadas y perturbadas por la intervenci�n en un cauce natural que para esa comunidad es irremplazable. Adem�s, hay un elemento que debe hoy contemplarse y es la crisis clim�tica actual. (�) Las condiciones objetivas en medio de las cuales se obtuvo una licencia en un momento dado no son las mismas de hoy y es un hecho constatado que no admite prueba en contrario. Es un hecho que hay crisis clim�tica y es un hecho comprobado que el pueblo guajiro es el segundo m�s pobre del pa�s y que, a pesar de una explotaci�n de 40 a�os, en este momento enfrenta una de las situaciones de precariedad nutricional m�s grandes que pueda haber vivido la historia de este pa�s.� Por tal motivo, adem�s de los presuntos desechos t�xicos que existen por la actividad minera, se solicit� a este Tribunal, tener �(�) en cuenta la obligaci�n de consentimiento m�s all� de la consulta, porque es una de las causales que la Corte Constitucional ha contemplado.� Finalmente, se enfatiz� que a la comunidad wayu� �(�) no [puede ped�rsele] tener paciencia en una situaci�n de falta de agua. [Que ya se ha vivido] durante mucho tiempo y es de suficiente conocimiento.�

 

Por otra parte, el experto bi�logo, representante de la Procuradur�a General de la Naci�n, mencion� que despu�s de conocer los estudios t�cnicos presentados por la empresa Cerrej�n, estos adolec�an de algunas imprecisiones al momento de desarrollar el proyecto. �La preocupaci�n va encaminada a la parte ambiental, toda vez que, debido a que la intervenci�n se afectar�a los acu�feros de manera significativa y esto podr�a causar un da�o irreparable a los ecosistemas y microecosistemas que all� viven, del mismo modo, la flora y fauna se ver�an afectadas, pues alterar su entorno natural ser�a algo muy riesgoso y podr�a generar interrumpir su proceso de reciclaje biol�gico. Por �ltimo, lo estudios t�cnicos presentados no concuerdan con la realidad y se observ� algo muy diferente en el desarroll� la inspecci�n.�

 

Los representantes del Ministerio del Ambiente manifestaron que ellos solo eran los encargados de regular las pol�ticas p�blicas en materia ambiental, toda vez que, la facultad que ten�an para expedir licencias hab�a sido trasladada a la ANLA.

 

La ANLA manifest� que el visto bueno al proyecto se hab�a dado en la medida que la empresa Cerrej�n hab�a aportado los estudios t�cnicos exigidos. Enfatiz� en que estas licencias no se hab�an otorgado arbitrariamente, sino que estas se han concedido con observancia a los par�metros exigidos en la ley, raz�n por la cual, hasta el momento no se ha observado ninguna irregularidad al respecto y los proyectos de restauraci�n ecol�gica estaban en marcha.

 

Corpoguajira advirti� contar �con expertos muy buenos en materia de biolog�a y en materia de ingenier�a ambiental. Nos hicimos acompa�ar por el sistema de manejo ambiental y servicios geol�gicos con la ANLA, con el Ministerio de Medio Ambiente y con el IDEAM. (�) Hemos sido la instituci�n m�s responsable al respecto, es as� como durante todo el proceso otorgamos el permiso de aprovechamiento forestal y ocupaci�n de cauce el Cerrej�n [solo cuando se nos] hizo llegar unos estudios y el an�lisis de evaluaci�n efectiva de cada uno (�).

 

Los representantes del Ministerio del Interior indicaron: �(�) cuando se hace la solicitud de presencia o no de comunidades �tnicas la direcci�n de consulta previa hace un proceso t�cnico riguroso. Parece en el ambiente que fuera un certificado como una mera observaci�n. No es as�, se solicitan los datos del proyecto, todas sus actividades, lo que lo soporta. Sobre esa informaci�n analizada [trabaja] la direcci�n de consulta previa.�

 

Julio Fierro, ge�logo de la Corporaci�n GeoAmbiental Terrae refiri� que no se hab�an realizado estudios bioqu�micos que ayudaran a caracterizar los metales pesados y livianos (residuos peligrosos), generados por la extracci�n de carb�n. Asimismo, reiter� todas sus inquietudes frente al tema del da�o ambiental existente por la remoci�n acumulativa de los acu�feros y las graves limitaciones de la din�mica acu�fero-r�o del nuevo cauce �en roca�.

 

Los representantes de la empresa Carbones del Cerrej�n Limited expresaron: �A todos los presentes quiero comentarles que la intervenci�n de cauces es una actividad que se hace en todo el mundo para carreteras, hidroel�ctricas, l�neas el�ctricas, proyectos mineros, etc. No es una actividad que deba �satanizarse�, siempre y cuando se haga siguiendo los est�ndares ambientales y de ingenier�a, que nosotros estamos haciendo. Quiero confirmarles y decirles que nosotros hemos hecho los estudios ambientales correspondientes para el proyecto, los cuales contienen todas las l�neas base de los aspectos f�sicos, �tnicos, sociales y todas las evaluaciones de impacto. As� mismo, todas las medidas de manejo para que el proyecto no se convierta en un riesgo para la comunidad y los ecosistemas.� Frente a las inquietudes expresadas por los t�cnicos intervinientes, hizo �nfasis en que los estudios se realizaron teniendo en cuenta las normas vigentes, siempre ajust�ndose a los planes de manejo ambiental y a las exigencias de las autoridades competentes. �Ustedes ayer estaban muy inquietos [porque el cauce estaba descubierto] y porque hay mucha radiaci�n. Por supuesto, pues esto es un proyecto que no se ha realizado y por lo tanto, tomar� un tiempo para que vuelvan a tomar las condiciones de bosque de galer�a que actualmente est�n. No se puede tener ese bosque de la noche a la ma�ana, pero lo estamos reconstruyendo con especies nativas, con especies del mismo bosque, con especies del lecho del arroyo y estamos trasplantando �rboles, inclusive estamos sembrando especies medicinales como el Anam�, la hierbabuena y el Gu�imaro que est�n contemplados por las recomendaciones de las mismas comunidades.�

 

La Magister en Antropolog�a Social ICANH manifiesto que uno de los problemas m�s cr�ticos en este escenario era la definici�n metodol�gica de la afectaci�n directa con el reconocimiento de los derechos diferenciales de los pueblos ind�genas, en especial, con el reconocimiento de la jurisdicci�n especial ind�gena a partir del art�culo 246 de la Constituci�n y de los tratados internacionales. Expuso: �La cultura es la materia de investigaci�n de la antropolog�a. La cultura se entiende como la estrategia de adaptaci�n del ser humano a la realidad, a la naturaleza, al contexto como el sistema de c�digos y conocimientos que le permiten al ser humano relacionarse con el mundo para poder vivir. En ese sentido es que se preserva la cultura, porque es lo que permite la vida. Yo acab� observado un etnocentrismo cultural al definir como �nico conocimiento v�lido el conocimiento de los estudios cient�ficos y no promover c�mo lo define el Estado colombiano el di�logo intercultural. (�) La cultura tiene una estrategia para funcionar y es volverse cotidiana y muchas veces inconscientes a trav�s de acciones como el regalo el vecino se ha creado un sistema cultural. (�) El sistema de intercambio a trav�s de los caminos que van desde el sur al norte, del de oriente occidente, a trav�s de las sierras, las lagunas, los arroyos y los montes, [implica la reproducci�n de un] pueblo que es semin�mada. Entonces la afectaci�n directa tuvo que haber tenido en cuenta la media de desplazamiento de las poblaciones y la utilizaci�n de los caminos. Si uno cierra un camino rompe todo un tejido social y estos elementos (�) no han sido suficientemente tenidos en cuenta y no se han creado mecanismos t�cnicos y cient�ficos para hacer el monitoreo y para definir las afectaciones culturales. Creo que es aqu� donde encuentro uno de los mayores vac�os. Y reitero, la cultura es el sistema de c�digos y conocimientos para poder vivir en el mundo, si se desconoce, si se subordina, si se dice que es un conocimiento prejuicioso o emocional, se est� negando la cultura y cuando se niega la cultura se niega la vida.�

 

El profesor Leonardo Donado de la Universidad Nacional manifest� �(�) hay que meterle mucha m�s ciencia e ingenier�a al asunto, (�) no se puede pretender hacer una obra de estas con ingenier�a relacionada con un puente, utilizando los modelos como los que se est�n presentando. (�) Esta es la gran cr�tica que tiene este proyecto, la intervenci�n debi� haber sido m�s integral, no basta con mover un arroyo, sino que hay una funci�n de agua superficial y subterr�nea que est� involucrada. Concluyo diciendo que, el proyecto presentado con los correspondientes estudios no es palpable en el terreno.�

 

El experto Magister en hidrogeolog�a Carlos Angel de la Universidad Nacional, expres� que no hab�a confiabilidad en los estudios presentados por la empresa, dado que eran muy simples y no arrojaban conclusiones que permitieran observar una ausencia de afectaci�n al medio ambiente. Finaliz� se�alando que deb�a escucharse a las comunidades ind�genas, como testigos del funcionamiento del territorio.

 

La Contralor�a General de la Rep�blica, a trav�s del experto Bi�logo Luis Fernando Alvarado se�al�: �como consecuencia de las �rdenes dadas en las sentencias del Tribunal y del Consejo de Estado, se instal� una mesa interinstitucional, que ha desarrollado diversas visitas de verificaci�n. �Qu� se ha encontrado? �ste se concreta en un informe de auditor�a, en el cual se expres� la preocupaci�n que se asiste a la contralor�a por los dise�os finales que fueron aprobados para el nuevo cauce del Arroyo Bruno. Dise�os que para la contralor�a tienen deficiencias y algunos presentan algunos problemas, ya expresados el d�a de ayer. Ausencia de abrigo al cauce; falta de aporte en materia org�nica a los lechos rocosos [por causa de la homegeniedad]; (�) el estr�s h�drico que vive la regi�n [aundado a los problemas de cambio clim�tico, [lo que representa] problemas de balance y de suministro para las comunidades.�

 

De la misma entidad, el experto ge�logo Edgar Roa puntualiz�: �(�) el espesor de la secci�n hidr�ulica del [cauce modificado, en relaci�n con el] anterior cauce, el cauce natural (�) es extremadamente extenso sin mediaci�n y sin protecci�n [vegetal]. (�) Lo cual es obligar a que la capa de agua del nuevo cauce (�) sea muy delgada y eso implica que con la radiaci�n solar usted va a tener en esa secci�n una p�rdida m�s grande de la que est� diciendo la entidad. A nosotros nos gustar�a que ese estudio o que si existe nos lo entregue o que expliquen c�mo se va a manejar ese d�ficit. [Por otra parte,] si ten�an un permiso del a�o 98, [por qu� no se construy� antes el] escenario, [hubieran dado tiempo a la restituci�n [vegetal.] Como est�n planeando, dicen [que ello ocurrir� a largo plazo], pero �dentro de cuantos a�os se reconstruye el escenario?, [adem�s], va a haber un d�ficit de agua [considerando que] hay un fen�meno de cambio clim�tico global.�

 

Por su parte, la experta ec�loga y profesora de la Universidad del Magdalena, Sandra Vilardy, llam� lo atenci�n sobre lo siguiente: ��c�mo logramos en este pa�s mega diverso, pero tambi�n con condiciones de alta vulnerabilidad, (�) poder medir efectos acumulativos y la capacidad de resiliencia del sistema? � sea, en territorios de d�ficit h�drico c�mo este con una baja tasa de producci�n primaria comparativamente con otras zonas, debido fundamentalmente a la baja precipitaci�n y alta temperatura, �c�mo podemos permitir que el desarrollo logr� mantener el desarrollo de sus pobladores si estamos interviniendo procesos funcionales que les da bienestar?(�) �c�mo logramos identificar las diferentes escalas de restauraci�n de los procesos de infiltraci�n y de creaci�n de acu�feros? son procesos de millones de a�os, los procesos de biomasa para alimentos se dan en meses, �c�mo lograr conciliar que cuando se destruye o se deteriora un ecosistema hay procesos a m�ltiples escalas que se dan para que (�) la gente pueda disfrutar de ellos a la escala humana que, no es la escala de la naturaleza?. [Recordemos que] la escala de la producci�n econ�mica no es la misma escala humana. (�) El dise�o, por ejemplo, me genera preocupaci�n por el tema de los tiempos de la restauraci�n, obviamente es una restauraci�n a largo plazo pero mientras tanto �C�mo logramos poder compensar a las comunidades en esa diversidad de servicios que pueden ser de abastecimiento cultural y de regulaciones (�)? y yo vuelvo y valoro el esfuerzo, pero siento que esto debi� haber sido antes, para poder tener y ofrecer a las autoridades ambientales certezas m�s de las incertidumbres que ahora tenemos.�

 

6.3.3. Momento procesal posterior a la inspecci�n judicial

 

En primer lugar, la Sala relacionar� las actuaciones procesales tras la inspecci�n, para luego presentar una s�ntesis de los conceptos t�cnicos rendidos por los expertos en esta sede, as� como de todas las respuestas y objeciones alegadas por las partes e intervinientes frente a los mismos.

 

6.3.3.1. Medida provisional

 

Mediante Auto del 9 de agosto de 2017, considerando que el avance de las obras era inminente y que el mismo ten�a un efecto directo y claro sobre el objeto de la acci�n de tutela, la Sala Plena de la Corte consider� �(...) procedente para (�) no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor de [los solicitantes]� y evitar una posible carencia actual de objeto, la adopci�n de una medida provisional de suspensi�n de los actos materiales asociados a la ejecuci�n del proyecto del desv�o del Arroyo Bruno, que, espec�ficamente, implicaban el avance del �Tajo minero La Puente� hacia el �rea del cauce natural del mismo arroyo, incluyendo actividades como la remoci�n de capa vegetal del cauce natural, as� como la del acu�fero aleda�o y aluvial del mismo cauce.

 

6.3.3.2. Conceptos t�cnicos

 

6.3.3.2.1. Luis Fernando Alvarado^[125] y Edgar Enrique Roa^[126] -Contralor�a General de la Rep�blica-.

 

Los conceptos t�cnicos rendidos por la Contralor�a General de la Rep�blica abordan dos tipos de problem�ticas: (i) en primer lugar, se precisa el contexto econ�mico, social y ambiental en el que se inscribe el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno; (ii) y en segundo lugar, se indican las falencias en el dise�o y ejecuci�n del citado proyecto en los distintos frentes.

 

Con respecto a la primera tem�tica abordada, en el concepto se identifican las condiciones de tipo ambiental, social y econ�mico en las que se enmarca el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno. En este sentido, se destacan los siguientes elementos: (i) el proyecto se adelanta en la media Guajira, regi�n en la que existe un d�ficit de agua por su condici�n natural semides�rtica; (ii) las condiciones naturales adversas se encuentran agravadas por las din�micas sociales, demogr�ficas y econ�micas, y en particular, por los distintos tipos de intervenci�n humana, incluido el avance progresivo de la extracci�n minera; (ii) dentro de estas din�micas se encuentra el crecimiento poblacional, que provoca un incremento muy significativo en la demanda de recursos y una presi�n territorial importante; (iii) asimismo, la miner�a a gran escala desarrollada en la regi�n ha provocado transformaciones muy significativas del territorio, por los avances en los pits mineros que implican excavaciones profundas y extensas, construcci�n de m�ltiples botaderos de escombros de roca, limitaciones en el acceso al agua, eliminaci�n de secciones de r�os y quebradas, afectaci�n de la calidad de aire, restricciones en la tenencia de la tierra y en el desarrollo de actividades tradicionales como cultivo, pastoreo y tr�nsito de comunidades, alteraciones significativas en el paisaje, y modificaciones en la funcionalidad y en el patr�n de circulaci�n de las aguas subterr�neas; as� por ejemplo, por cada mill�n de toneladas de carb�n explotado, quedan 10 millones de toneladas de desechos en el territorio; (iv) con respecto a la intervenci�n en los recursos h�dricos, con el desarrollo de grandes pits mineros se han eliminado secciones completas de r�os y quebradas en su parte media y baja, as� como importantes secciones y �reas de drenaje que provocan una reducci�n en el caudal de arroyos y r�os, y adem�s, se ha incrementado el consumo de agua, ya que la extracci�n y el transporte de carb�n demanda cantidades muy importantes de este recurso, por lo cual, la actividad minera entra a competir con las comunidades por la utilizaci�n del agua; de hecho, seg�n mediciones de la ANLA, Cerrej�n capta recursos h�dricos muy significativos que compiten con la demanda de agua por parte de la poblaci�n y por parte de los dem�s sectores econ�micos, captaci�n que se efect�a no solo con respecto a las aguas subterr�neas, sino tambi�n con respecto a aguas superficiales que son para el consumo humano; as� por ejemplo, Cerrej�n utiliza entre 8.6 l/s y 14.1 l/s del acu�fero, que corresponde a un porcentaje que oscila entre el 12 y el 20.3% del caudal total concedido, y en promedio, consume 13.7 millones de litros de agua por d�a; adicionalmente, el consumo de agua estimado para el proyecto P40 es de 307 l/s, lo que duplica el consumo del a�o 2012, que era de 142 l/s; (v) pese a que la actividad minera en el departamento de la Guajira se ha desarrollado desde hace m�s de tres d�cadas, los conflictos sociales y ambientales derivados de tal actividad no solo no se han superado, sino que adem�s, tampoco han sido identificados, caracterizados, comprendidos y tratados adecuadamente; por el contrario, se encuentran estudios desactualizados, superficiales, parciales y segmentados que no logran comprender las problem�ticas ambientales y sociales vinculadas a la explotaci�n carbon�fera, y la intervenci�n estatal ha sido d�bil y fragmentaria; (vi) asimismo, existe una infraestructura muy deficiente para captar y distribuir el recurso h�drico en la regi�n, ya que existe un deterioro en las estructuras de recolecci�n, almacenamiento y distribuci�n, e incluso problemas de dise�o en los jag�eyes, reservorios, micro-acueductos y unidades sanitarias, as� como en las actividades de operaci�n y mantenimiento de los pozos profundos y molinos de extracci�n de agua.

 

3. Por su parte, en relaci�n con la desviaci�n del arroyo Bruno, la Contralor�a identifica las falencias en el dise�o y ejecuci�n del proyecto, teniendo en cuenta las investigaciones adelantadas por la propia entidad, la inspecci�n judicial realizada en el marco del proceso judicial de tutela los d�as 27 y 28 de julio de 2017, el expediente correspondiente, y las actuaciones adelantadas por las distintas instancias estatales a lo largo de los �ltimos a�os.

 

En este sentido, se destaca que en el marco de la auditor�a efectuada por la Contralor�a a la ANLA en 2017 se obtuvieron los siguientes hallazgos: (i) no se cuenta con el estudio t�cnico definitivo sobre la no extinci�n del recurso h�drico a las comunidades del �rea de influencia del arroyo; (ii) no se cuenta con la evaluaci�n regional del agua -ERA-^[127] de acuerdo con el Decreto 1640 de 2012, siendo de especial relevancia como insumo t�cnico b�sico para caracterizar la oferta, la demanda y el riesgo hidrol�gico en La Guajira en procura de una adecuada adopci�n de decisiones sobre la gobernanza de dicho recurso en una zona con un acentuado d�ficit del mismo; (iii) a pesar de existir pactos de uso eficiente del agua suscritos con los sectores productivos catalogados por el Estudio Nacional de Agua (ENA- 2010) como grandes consumidores del recurso (agricultura, vivienda, minas y energ�a), no se evidenciaron acciones espec�ficas referidas a la problem�tica de La Guajira; (iv) no se ha concluido el proceso de consulta previa con las comunidades que seg�n el Ministerio del Interior, ser�an afectadas por la desviaci�n del arroyo; (v) el sustrato artificial del nuevo cauce es en arenas repisadas, distinto al sustrato natural del arroyo Bruno, compuesto por cantos rodados y bloques, circunstancia esta que puede incidir de manera muy significativa en el comportamiento y funcionamiento de la fauna de macro- invertebrados acu�ticos; (vi) existen dudas razonables sobre el proceso de restauraci�n de la vegetaci�n y bosque de galer�a, pues �ste normalmente tiene una relaci�n intr�nseca con los cuerpos h�dricos como aportante de materia org�nica fundamental para el sustento y desarrollo de la cadena tr�fica de estos cuerpos; en la restauraci�n efectuada, sin embargo, no se reproduce ni la estructura ni la funcionalidad del bosque.

 

Por su parte, con la inspecci�n judicial realizada los d�as 27 y 28 de julio en el marco del presente proceso de amparo, se obtuvieron los siguientes hallazgos: (i) el nuevo cauce carece del sustrato rocoso en el fondo del lecho desviado y del bosque de galer�a asociados, con lo cual se afectan los flujos de materia y energ�a del cuerpo h�drico, afectando la din�mica de nutrientes y de fauna asociadas; (ii) el engrosamiento del cauce y la p�rdida del abrigo vegetal natural afecta los balances h�dricos debido a la p�rdida de sombr�o y a una mayor incidencia de la radiaci�n solar; (iii) las estrategias para el repoblamiento de macro invertebrados y de fauna no son factibles por la p�rdida del bosque de galer�a, ya que por el desfase entre las obras de ingenier�a y el proceso de restauraci�n, este �ltimo no garantiza el sombr�o ni el aporte de materia org�nica y nutrientes derivados; es decir, la restauraci�n deb�a producirse en procesos m�s maduros y consolidados antes del desv�o; aunque la ANLA sostuvo que este proceso se lograr�a con el paso del tiempo, para la Contralor�a esta no es una respuesta satisfactoria, ya que la conformaci�n geo- morfol�gica del lecho de un cauce es el resultado de procesos que tardan largos per�odos de tiempo, y que en este caso ni siquiera fueron determinados ni por la ANLA ni por Cerrej�n; (iv) tampoco se encuentra viable una nueva colonizaci�n de macro invertebrados, ya que aunque para la ANLA esto es posible con la colocaci�n de los sustratos colonizados previamente y ubicados de manera estrat�gica, para la Contralor�a no se encuentran dadas las condiciones de oxigenaci�n y de contenido de nutrientes en el agua de la secci�n desviada, debido a la p�rdida de sombra, a la radiaci�n solar, al incremento de temperatura, y a la p�rdida de aportes de materia org�nica; (v) aunque para la ANLA es viable la rehabilitaci�n de la ronda h�drica, para la Contralor�a no est�n dadas las condiciones para ello, por el ensanchamiento del cauce y la p�rdida de la sombra; (vi) aunque para la ANLA y para Cerrej�n la intervenci�n en el arroyo Bruno no tendr� impacto aguas arriba, para la Contralor�a s� puede afectar cuantitativamente los vol�menes, los niveles y los caudales del recurso en este segmento alto del arroyo, m�xime cuando el ensanchamiento del cauce traer� como consecuencia un incremento en el drenaje hacia abajo, con la consecuente afectaci�n aguas arriba; pese al riesgo latente, no existe ning�n estudio espec�fico sobre este punto, pues si bien Cerrej�n present� el �Documento T�cnico Integral para la Solicitud de Permisos Ambientales� en el que se encuentran algunos balances h�dricos asociados a dos estaciones del arroyo, el mismo carece que la confiabilidad requerida, no suministra los datos para evaluar el impacto en este frente, adem�s de que tampoco se encuentra la Evaluaci�n Regional de Agua (ERA) ni el Estudio de Regionalizaci�n correspondiente, y no existe informaci�n sobre la p�rdida neta de drenaje de aguas superficiales y su-superficiales; y (vii) no existen estudios sobre la relaci�n causal entre la intervenci�n minera y la desaparici�n de los arroyos y ca�adas Tabaco, Potroso, Puisal, San Luis, La Puente, Aguas Blancas, a pesar de estar dentro del �rea minera de Cerrej�n.

 

4. A partir de las consideraciones anteriores, la Contralor�a concluye que la intervenci�n en el arroyo Bruno no se encuentra precedida de los elementos de juicio para evaluar su impacto y que existen limitaciones de informaci�n �que afectan el conocimiento sobre variables fundamentales como caudales, oferta- demanda y balances h�dricos para una adecuada toma de decisiones soportadas�. Esto resulta particularmente grave, en tanto la intervenci�n en el arroyo Bruno se efect�a en un entorno vulnerable en el que se acumulan los impactos ambientales derivados de la actividad minera y que a�n no se han estimado, y que han implicado afectaciones de otros arroyos y ca�adas. Adicionalmente, �los dise�os aprobados para la modificaci�n del cauce del arroyo Bruno, como se mencion� en precedencia, no tienen en cuenta variables fundamentales, producto de an�lisis� por componentes de los ecosistemas que no se integran las interacciones bi�ticas y abi�ticas de los mismos�.

 

Igualmente, el ente de control insiste en que no es aceptable el hecho de que solo con la decisi�n judicial emitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de Estado en el caso de la acci�n de tutela presentada por la Comunidad La Horqueta, se hubiera advertido sobre la necesidad de elaborar un �estudio t�cnico definitivo sobre la no extinci�n del recurso h�drico�, es decir, que solo hasta junio de 2017, cuando el proyecto ya hab�a tenido un avance significativo, se estuviera alertando sobre sus riesgos sociales y ambientales. Pero m�s preocupante aun, es que los ajustes adelantados por la mesa interinstitucional a los estudios de Cerrej�n en temas del riesgo h�drico, precisamente revelaban que con la informaci�n existente no era posible garantizar la no extinci�n del recurso. Para ilustrar, cit� el tema del componente hidroclim�tico y se�al� que, para el Arroyo Bruno, el IDEAM solo hab�a operado dos estaciones hidrol�gicas en la cuenca media y baja, �La Esperanza� y �La Holanda�. La primera ten�a datos desde 1979 hasta 2001 y desde 2009 hasta 2014, pero este �ltimo periodo con datos intermitentes y vac�os de informaci�n. La segunda por su parte solo ten�a datos entre 1990 y 1999. Esta situaci�n, a juicio de los expertos del ente de control, �(�) eviden[ciaba] la discontinuidad de la informaci�n, por lo que [para] la Contralor�a General de la Rep�blica, no era un soporte confiable.�

 

Aunado a la �(�) existencia de limitaciones de informaci�n b�sica y fundamental para la toma de decisiones soportadas, (�) asociadas a variables de oferta h�drica superficial, demanda agregada, balances h�dricos y caudales ecol�gicos�, la Contralor�a enfatiza en la debilidad institucional a trav�s de la cual se est� gestionando el recurso h�drico en la regi�n. Se�ala que no solo se desconocen los impactos acumulativos de la actividad minera hasta el momento en la regi�n, sino adem�s los que estaban por venir con el proyecto P40 (aumento de la explotaci�n de 35 a 41 millones de toneladas de carb�n al a�o). En esa medida, cuestiona que dicho escalonamiento en los impactos no est� realmente estimado, pudi�ndose �(�) inferir serias problem�ticas sobre el territorio y las comunidades presentes en el �rea de influencia�.

 

6.3.3.2.2. Sandra Vilardy Quiroga^[128] -Universidad del Magdalena-.

 

El citado concepto t�cnico eval�a el proyecto de desviaci�n del Arroyo Bruno a partir del marco conceptual recogido en la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosist�micos^[129], que parte de visibilizar las relaciones complejas entre el funcionamiento ecol�gico y el bienestar humano. Con este prop�sito, metodol�gicamente se procede del siguiente modo: (i) primero, se explica el marco conceptual desde el cual se examina el proyecto, a partir de las nociones de sistema socioecol�gico, los servicios ecosist�micos y la relaci�n de los mismos con el bienestar humano; (ii) segundo, partiendo de este enfoque, se indican los elementos problem�ticos del proyecto; (iii) finalmente, se explica la manera como la perspectiva ecosist�mica puede solventar las deficiencias del proyecto, y las recomendaciones espec�ficas.

 

En primer lugar, se explica la noci�n de sistema socioecol�gico, entendiendo por tal un sistema complejo adaptativo, en donde existe un esquema m�ltiple de v�nculos y de distinto tipo entre los componentes sociales y ambientales, y en particular, entre el sistema natural, esto es, los ecosistemas entendidos como comunidades vitales autoreguladas de organismos que interact�an entre ellas y su ambiente, y los sistemas sociales, que comprenden a los habitantes del territorio y a los usuarios de los ecosistemas, su distribuci�n en el territorio, su cultura, su identidad, las actividades econ�micas que realizan, las organizaciones e instituciones que conforman y las infraestructuras que construyen.

 

Partiendo del concepto anterior, se ofrece una caracterizaci�n del sistema socioecol�gico objeto de la intervenci�n. En este sentido, se hacen cuatro tipos de aclaraciones: (i) primero, se advierte que el arroyo Bruno es una subcuenca del r�o Rancher�a que se integra a un bosque seco que atraviesa dos tipos de biomas determinados por el tipo de relieve y por el nivel de humedad; el bioma objeto de
�intervenci�n corresponde a una zonobioma subxerof�tico tropical, en el que el total de lluvia siempre es inferior a la evapotranspiraci�n, y en el que, por consiguiente, al existir una tendencia permanente a la desertificaci�n, los procesos ecol�gicos que controlan la humedad son fundamentales para la conservaci�n del ecosistema; (ii) segundo, se advierte que aunque en los mapas que sirvieron de fundamento a POMCA las �reas objeto de intervenci�n corresponden a pastizales, en realidad s� existe un bosque seco con buen porte y estructura, como pudo advertirse en la inspecci�n judicial realizada los d�as 27 y 28 de julio de 2017; (iii) tercero, se sostiene que los bosques secos constituyen el principal ecosistema en estado cr�tico del pa�s, no solo porque de hecho se ha perdido m�s del 90% de su cobertura original y porque queda menos del 4% de bosque maduro, sino tambi�n porque es el ecosistema m�s vulnerable al cambio clim�tico; (iv) finalmente, se aclara que aunque el arroyo Bruno no se encuentra habitado, distintos actores interact�an con el mismo a trav�s de distintos mecanismos, teniendo en cuenta que este hace parte de la identidad wayu�, que tiene m�ltiples usos mineros desde hace varias d�cadas, y que es utilizado por distintas comunidades con m�ltiples prop�sitos.

 

En segundo lugar, se indican los servicios ecosist�micos que ofrecen los ecosistemas, para luego precisar las funciones que, en particular, cumple el arroyo Bruno. En este sentido, se sostiene que, en general, los ecosistemas proporcionan tres tipos de servicios:

 

Por un lado, se encuentran los servicios de abastecimiento, es decir, de provisi�n de recursos para la satisfacci�n de las necesidades humanas en sus distintos niveles. Dentro de los recursos que proporcionan los ecosistemas, se encuentran los siguientes: (i) los recursos para la nutrici�n, como biomasa para cultivos, cr�a de animales, animales silvestres, algas, y agua para consumo humano, tanto a nivel superficial como subterr�nea; (ii) el suministro de materiales, como agua superficial y subterr�nea para prop�sitos distintos al consumo humano, y biomasa como fibras derivadas de plantas, algas y animales, otros materiales derivados de plantas, algas y animales, y material gen�tico; y (iii) la energ�a obtenida de biomasa y de energ�a mec�nica.

 

Asimismo, se encuentran los servicios de regulaci�n y mantenimiento, relacionados con la estabilizaci�n ambiental y del entorno, que incluye: (i) el tratamiento de residuos, t�xicos y otras amenazas, como los proporcionados por la biota (bioremediaci�n por microorganismos, altas, plantas y animales, y filtraci�n, almacenamiento y acumulaci�n por microorganismos, algas, plantas y animales), y los efectuados por el ecosistema como tal (filtraci�n, almacenaje y acumulaci�n, y tratamiento de olores, ruidos e impactos visuales, y diluci�n por la atm�sfera, ecosistemas acu�ticos y marinos); (ii) el tratamiento y la estabilizaci�n de los flujos en masa, de los flujos l�quidos y los flujos gaseosos y en el aire, como el control de la erosi�n, la amortiguaci�n y disminuci�n de flujos de masas, el mantenimiento de los flujos de aguas, el control hidrol�gico, la protecci�n frente a las inundaciones, la ventilaci�n y la transpiraci�n, la protecci�n frente a tormentas, y el control de la temperatura en el ambiente, (iii) finalmente, el mantenimiento de las condiciones f�sicas, qu�micas y biol�gicas, como el mantenimiento de los ciclos de vida, h�bitat y protecci�n de la diversidad gen�tica a trav�s de la polinizaci�n y dispersi�n de semillas, y el resguardo de poblaciones y h�bitats, el control de pestes y de enfermedades, el control de la formaci�n y composici�n del suelo a trav�s de los procesos de meteorizaci�n y de descomposici�n y fijaci�n, el control de las condiciones del agua, particularmente de sus condiciones qu�micas en los ecosistemas de aguas dulces, en ecosistemas marinos y estuarios, y la regulaci�n y la estabilizaci�n en la composici�n atmosf�rica y en la condici�n clim�tica, tanto a nivel global por la reducci�n de la concentraci�n de gases de efecto invernadero, como regulaci�n clim�tica regional y microclim�tica.

 

Por �ltimo, se encuentran los servicios culturales suministrados por los ecosistemas, tanto por las interacciones f�sicas, como por las interacciones espirituales y simb�licas que se establecen entre las comunidades humanas y tales ecosistemas. En este sentido, los ecosistemas permiten el uso experiencial de las plantas, animales y paisajes, interacciones con fines cient�ficos, culturales, educativos, est�ticos, religiosos, simb�licos, y para el entretenimiento de las comunidades.

 

A partir de la caracterizaci�n anterior, se identifican, dimensionan y eval�an los impactos de la desviaci�n del Arroyo Bruno propuesta y ejecutada por Cerrej�n. En este sentido, se advierte que la evaluaci�n de impacto del proyecto no se debe concentrar exclusivamente en la dimensi�n especifica del suministro de agua para el consumo humano, sino que debe tener en cuenta todas las funciones que cumple el arroyo, tanto por la provisi�n y suministro de energ�a y de elementos para la nutrici�n, para la subsistencia y para el intercambio econ�mico, como por las funciones de regulaci�n y mantenimiento ecosist�mico relacionadas con el tratamiento de residuos t�xicos, el control y la estabilizaci�n de los flujos, y la estabilizaci�n de las condiciones f�sicas qu�micas y biol�gicas, y las funciones culturales que hist�ricamente ha tenido el citado arroyo.

 

Finalmente, con fundamento en el marco conceptual anterior, en el concepto se indican las falencias en la estructuraci�n del proyecto de desviaci�n del Arroyo Bruno, y se ofrecen algunas recomendaciones para subsanar estas deficiencias. En este sentido, se identifican las siguientes deficiencias:

 

(i) En primer lugar, se sostiene que el an�lisis y el dise�o del proyecto hizo abstracci�n del contexto ecosist�mico en el que se pretende la intervenci�n. Entre otras cosas, se subvalor� el efecto del cambio clim�tico, la situaci�n de d�ficit h�drico en la Guajira, el proceso de desertificaci�n que atraviesa la regi�n, as� como las condiciones propias del bosque seco tropical, que lo hacen especialmente vulnerable a la intervenci�n humana, y su progresivo deterioro en Colombia por la p�rdida del 90% de su cobertura a nivel nacional. Prescindir de estas variables de contexto resulta particularmente grave en el actual escenario, ya que como en los zonobiomas subxerotr�ficos tropicales el total de la lluvia es inferior la evapotranspiraci�n, la intervenci�n en los procesos ecosist�micos constituye una operaci�n sumamente delicada que, de no hacerse con el cuidado requerido, puede traducirse en da�os irreversibles en ese tipo de ecosistema que, a su turno, es fundamental para la regulaci�n del ciclo hidrol�gico en el departamento de la Guajira.

 

(ii) En segundo lugar, se advierte que el an�lisis tanto de Cerrej�n como de ANLA se concentra en el manejo del recurso h�drico, pero prescinde totalmente de las complejas y m�ltiples interacciones entre los diferentes componentes del ecosistema, a saber, el clima, el bosque, el agua superficial, el agua subterr�nea, el acu�fero y las comunidades biol�gicas que interact�an en este escenario, as� como de las m�ltiples funciones que cumplen los ecosistemas, m�s all� de la funci�n de provisi�n de agua para consumo humano. En cambio, existe un alto grado de detalle de ingenier�a para el manejo de las aguas superficiales que, sin embargo, olvida la importancia del cauce, y en general, la importancia del ecosistema y de su funcionamiento. Este enfoque dado al proyecto condujo a que el nuevo cauce creado artificialmente se asentara en un espacio geomorfol�gico diferente, circunstancia esta que con toda seguridad afectar� negativamente el intercambio entre el acu�fero y el arroyo, los procesos ecohidrol�gicos, el desarrollo funcional del bosque de ribera y en general, la recuperaci�n del r�o. Asimismo, el desconocimiento de los m�ltiples componentes del ecosistema y de sus complejas relaciones condujo a que el nuevo canal tuviese unas dimensiones tales, que ahora ser� dif�cil lograr que el bosque de galer�a pueda cubrir el r�o y controlar la evapotranspiraci�n, y que adem�s, se hubiese eliminado un fragmento del bosque ripario que manten�a la humedad bajo el dosel, y que serv�a como corredor natural de conectividad ecol�gica; esto es a�n m�s grave si se tiene en cuenta que la restauraci�n del bosque seco tropical reviste una alta complejidad debido a la marcada estacionalidad de las lluvias.

 

(iii) En tercer lugar, los estudios prospectivos sobre la oferta h�drica en el Arroyo Bruno parten de escenarios que no coinciden con la realidad, ya que hacen �nfasis en los per�odos de picos m�ximos, y en cambio no tienen en cuenta los muy probables escenarios de escasez de lluvia, cuando justamente, el proyecto se realiza en un ecosistema con tendencia a la desertificaci�n. Incluso, los videos tomados por un dron para mostrar el funcionamiento del Arroyo Bruno con el nuevo cauce, fueron realizados en una �poca de lluvia, y no fueron contrastados con uno tomado en condiciones de escasez. Esto da lugar a una incertidumbre sobre el comportamiento del arroyo en las nuevas condiciones, y sobre la adaptaci�n del ecosistema a la desviaci�n del arroyo.

 

A partir de las consideraciones anteriores, se concluye que, con la intervenci�n ya realizada por Cerrej�n, no ser� posible la restauraci�n completa del arroyo, pero que en todo caso se deben restaurar las funciones y servicios m�s relevantes del mismo, como los asociados a la regulaci�n del ciclo del agua, al mantenimiento del h�bitat, y los servicios culturales. Esta recuperaci�n, sin embargo, no ser� posible con el enfoque actualmente dado al proyecto, ya que �ste tiene un �marcado sesgo a ver el agua como recurso h�drico y desconoce las dem�s funciones ecol�gicas del agua, que permiten el desarrollo y mantenimiento de los ecosistemas�. Una intervenci�n de semejante magnitud en el Arroyo Bruno requiere una perspectiva m�s amplia que considere todas las funciones y roles que cumplen los ecosistemas, y los distintos componentes del mismo que inciden en la conservaci�n de los recursos, como la vegetaci�n, el suelo, los acu�feros y las aguas subterr�neas.

 

6.3.3.2.3. Nurys Esperanza Silva Cantillo^[130] - Instituto Colombiano de Antropolog�a e Historia- ICANH.

 

El concepto del Instituto Colombiano de Antropolog�a e Historia se orienta a determinar si el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno de 3.6 kil�metros de su cauce natural, envuelve una afectaci�n directa para las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada, a efectos de definir si las mismas deben ser consultadas sobre este proyecto. La conclusi�n a la que arriba el Instituto es que la intervenci�n en el cauce del arroyo Bruno proyectada por Cerrej�n provoca una serie de afectaciones directas a las citadas poblaciones, para las cuales el arroyo tiene un importante significado cultural, y representa una fuente de abastecimiento de agua no solo en el presente sino tambi�n hacia el futuro, en un contexto de escasez que progresivamente aumenta por los efectos del cambio clim�tico y por las crecientes intervenciones humanas en la regi�n.

 

Para arribar a la conclusi�n anterior, metodol�gicamente se procede del siguiente modo: (i) en primer lugar, se hace una descripci�n general de la comunidad wayu�, y se indican algunos de los elementos que explican la situaci�n de aguda vulnerabilidad que atraviesan actualmente; (ii) en segundo lugar, se explican las funciones y los servicios que el Arroyo Bruno ofrece a las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada; (iii) finalmente, se indican las razones por las cuales la desviaci�n del arroyo altera en forma significativa cada uno de los beneficios que �ste presta, y se ofrecen algunas conclusiones sobre el impacto del proyecto en la regi�n.

 

(i) Con respecto a la caracterizaci�n del pueblo way�u, se identifican cuatro aspectos relevantes que explican su situaci�n actual.

 

(i.ii) Los way�u son un pueblo transfronterizo de Colombia y Venezuela que tienen origen en comunidades ind�genas arawak que migraron desde el Orinoco hacia el Caribe hace m�s de 5.000 a�os, donde habitan en la actualidad. A lo largo de todo este tiempo se han adaptado las distintas din�micas socioecol�gicas, y actualmente se dividen en dos grupos: los pescadores o apalaanchi de la costa y los pastores del interior, siendo La Horqueta, Paradero y La Gran Parada parte de este �ltimo grupo. Se trata de peque�os grupos semin�madas, cuyos patrones de movilidad dependen de las variaciones estacionales del a�o y de las condiciones de disponibilidad de pastos y agua para el pastoreo, actividad econ�mica que se complementa con la pesca, la caza, la recolecci�n, la agricultura y la elaboraci�n de productos con t�cnicas manuales, el trabajo estacional y el comercio.

 

(i.ii) Actualmente, estas poblaciones se encuentran en una situaci�n de alta vulnerabilidad, por la reducci�n paulatina y progresiva al territorio por las actividades extractivas que se desarrollan en la regi�n, incluido el acceso al cauce del arroyo Bruno, por la crisis ambiental, y por la crisis humanitaria que se vive en el departamento.

 

(i.iii) Se explica que el Arroyo Bruno nace en los Montes de Oca, y que, con un cauce de 26 kil�metros sirve de corredor entre la Serran�a del Perij� y la Sierra Nevada de Santa Marta, estando protegido por el bosque de galer�a. Hist�ricamente, el arroyo ha cumplido m�ltiples funciones de distinto tipo, no solo porque ha sido fuente permanente del recurso h�drico, sino tambi�n porque proporciona recursos silvestres de flora y fauna, constituye un lugar de encuentro, ba�o, recreaci�n y contemplaci�n, sirve de escenario para la limpieza ritual, articula un sistema de caminos que conecta la regi�n, y tiene un alto valor est�tico y paisaj�stico. En �pocas de sequ�a, adem�s, estos servicios son compartidos por otras comunidades de la alta y media Guajira, que migran a este territorio por la escasez de agua.

 

Sin embargo, el acceso al cauce del arroyo Bruno se ha venido restringiendo progresivamente debido al avance de la actividad extractiva. En efecto, el Estado compr� a los way�u parte de su territorio con la figura de la compra de la posesi�n y de la compra de mejoras, a efectos de destinarlo a la actividad carbon�fera. El territorio reconocido como resguardo por el INCORA en 1984 abarc� solo las dos terceras partes del �rea que ancestralmente hab�an ocupado las comunidades, y se declararon como terrenos bald�os las �reas restantes. Y justamente, ni el cauce del arroyo Bruno ni las zonas aleda�as fueron reconocidas a los pueblos wayu�, y en su lugar, se destinaron a la actividad extractiva.

 

Estas pol�ticas han generado un impacto en todos los niveles para las citadas comunidades: no solo se limit� el acceso a los recursos que provee el r�o, sino que tambi�n se fraccionaron las relaciones sociales y comerciales de La Horqueta, Paradero y Gran Parada con las comunidades vecinas y con poblaciones del norte; los priv� de tierras comunes y de propiedad colectiva que hist�ricamente son estrat�gicas para estos pueblos, como cursos de agua, zonas de pastoreo y zonas de tr�nsito, se alteraron los cursos de acceso al cementerio, se impidi� la tenencia de ganado mayor y menor en esos territorios, permanentemente se producen �cimarronajes� o huidas de animales debido al ruido de la detonaci�n de las voladuras de las minas de carb�n, y se debieron buscar formas de vida alternativas para hacer frente a la nueva realidad. Uno de los mayores impactos se refiere a la afectaci�n de los ciclos migratorios del pueblo wayu�, ya que como la baja Guajira ofrece mayor acceso a recursos de uso com�n como zonas de pastoreo, bosques de galer�a y fuentes h�dricas, en estaciones de mayor sequ�a las poblaciones wayu� de la alta y media Guajira se desplazaban a lo que hoy en d�a son territorios de explotaci�n carbon�fera de la Baja Guajira, a trav�s de pr�cticas itinerantes regidas por normas de hospitalidad y de reciprocidad entre comunidades, y por una estructura de asentamiento disperso y poliresidencial: �las familias que migran hacia el sur desde la alta y media Guajira obtienen agua, pastos para el ganado, productos silvestres como aceitunas, g�aimaro, mam�n, cotoprix, trupio, entre otros, y productos agr�colas como yuca, ma�z, auyama, pl�tano, patilla, fr�jol y hortalizas. Los familiares del norte han compensado esta presi�n adicional entregando a las comunidades del sur productos como sal, pescado seco, chivo en cecina, mashuka para la pintura facial que protege del sol y el aporte� de� su trabajo en labores agr�colas y de recolecci�n de recursos silvestres�. Todo lo anterior se ha agravado por el trazado de la carrilera del tren, que frecuentemente atropella animales, y actualmente con la construcci�n de cercas que impide el tr�nsito por estos territorios, incluso por el cauce del arroyo Bruno. De este modo, �la poblaci�n ha perdido acceso a la parte baja del arroyo Bruno, no por� din�micas de la comunidad, sino por restricciones de paso consideradas como condiciones de seguridad de la operaci�n minera�.

 

(i.iv) Asimismo, las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada atraviesan por una crisis ambiental y humanitaria generalizada, ocasionada especialmente por el conflicto social provocado por la escasez de agua. La poblaci�n rural (principalmente ind�gena) de la Guajira tiene el �ndice de Necesidades B�sicas Insatisfechas m�s alto de todos los departamentos de Colombia, que para el a�o 2015 era del 91.92%, y que es generado por las sequ�as prolongadas, por las dificultades en el acceso al agua potable. De hecho, la cr�tica situaci�n en la Guajira dio lugar a que se solicitaran medidas cautelares en la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos por la muerte de cerca de 4.770 ni�os por desnutrici�n, y por el alto �ndice de mortalidad de ni�os menores de cinco a�os, que hoy en d�a es de 60 por cada 100.000 nacidos vivos, cuatro veces mayor al promedio nacional.

 

Esta escasez ha sido determinada por el cambio clim�tico, al que el departamento de la Guajira es particularmente vulnerable. El IDEAM calcula que se pueden producir un descenso en las precipitaciones del 20% anual, y que en los pr�ximos a�os se pueden producir un incremento de hasta 2.5�C; esto, en un departamento que tiene el mayor �ndice de aridez y que es altamente deficitario en agua, constituye un peligro latente.

 

En el caso de arroyo Bruno, Cerrej�n cuenta con una concesi�n para captaci�n de aguas de 30 litros por segundo en el �rea de la mina, y Pacific Stratus Energy cuenta con una concesi�n de 0.42 litros por segundo para uso dom�stico. Adicionalmente, Cerrej�n cuenta con concesi�n de vertimentos de aguas residuales de origen industrial que provienen de las Nuevas �reas de Miner�a.

 

Con la ampliaci�n de la actividad extractiva en las Nuevas �reas de Miner�a se removieron distintos acu�feros que implicaron, para los tajos de Tabaco y La Puente, la p�rdida de una capacidad de almacenamiento de 77 millones de m³ de agua, y se prev� con la implementaci�n del proyecto P40, se perder� una capacidad de almacenamiento entre 134 y 139 millones de m³ de agua para el a�o 2033.

 

Estas p�rdidas no se compensan para las comunidades wayu� con los recursos provenientes de las regal�as, no solo porque bajo la actual legislaci�n estos no se destinan �nicamente a la Guajira sino a todo el territorio nacional, sino tambi�n porque algunos de los da�os ambientales son irreversibles, porque algunos otros requieren de largos de per�odos de tiempo para lograr la restauraci�n ecol�gica, porque las econom�as rurales de subsistencia no se encuentran plenamente monetarizadas, de modo que las compensaciones econ�micas no logran restaurar los procesos vitales de las comunidades, y porque las econom�as de enclave �no fomentan eslabonamientos productivos locales, lo que se expresa en el contraste� de un sector industrializado y una poblaci�n principalmente rural e ind�gena en condiciones de extrema pobreza�.

 

(ii) y (iii) Una vez caracterizado el pueblo wayu� e identificadas las dificultades que atraviesa, se indican los servicios que presta el Arroyo Bruno y las afectaciones directas del proyecto de modificaci�n de su cauce.

 

En este sentido, se advierte que existen distintos niveles de afectaci�n. El impacto m�s visible se produce por la reducci�n en el caudal del arroyo, ya documentado por el comit� de expertos en geolog�a, hidrolog�a y biolog�a que hicieron parte de la inspecci�n judicial realizada en el marco del proceso judicial de tutela, y generado por las caracter�sticas geomorfol�gicas del nuevo cauce, en tanto la mayor compactaci�n de las arenas reduce la acumulaci�n de flujos basales durante el invierno y la recarga del caudal durante el verano, as� como por la ausencia del bosque de galer�a que rodea el cauce, y que tiene un efecto protector frente al fen�meno de la evapotranspiraci�n. Adicionalmente, la desviaci�n podr�a tener efectos aguas arriba, en la disminuci�n del caudal, en los procesos geoqu�micos y en el flujo del polen, semillas, especies y energ�a, �pues la obra fragmenta la conectividad ecol�gica que existe actualmente en la cuenca del arroyo�.

 

Como consecuencia de lo anterior, se produce una afectaci�n en el acceso al recurso h�drico por parte de las comunidades, ya que, en un ecosistema des�rtico, el pueblo wayu� ha desarrollado un profundo conocimiento de las complejas din�micas del agua, que les permite ubicar las fuentes y comprender el esquema de relaciones entre la lluvia, las corrientes superficiales y subterr�neas, y el comportamiento de la naturaleza, que ahora, en virtud de la desviaci�n, no ser� posible.

 

Las afectaciones en el acceso al recurso tienen una incidencia muy significativa en la comunidad wayu�, en tanto las actividades de pastoreo, agricultura, pesca, caza e incluso las artesanales, dependen de este recurso, y en tanto la vida social se encuentra estructurada en funci�n las variaciones estacionales de la regi�n. De hecho, una parte significativa del abastecimiento actual del municipio de Albania depende del Arroyo Bruno. Aunque lo anterior ha sido complementado con el mantenimiento de los pozos construidos d�cadas atr�s, la circunstancia de que este mantenimiento haya sido liderado por Cerrej�n ha provocado peligrosas relaciones de dependencia entre las comunidades y la citada empresa.

 

El arroyo Bruno no solo abastece del recurso h�drico a las comunidades ind�genas de la regi�n, sino que tambi�n cumple un papel decisivo en el sistema productivo y en el acceso a los recursos de subsistencia.

 

Este es el caso de la cr�a de ganado mayor, caprino y ovino, que no solo es importante porque en situaciones de escasez es utilizado para la alimentaci�n, para la venta y como medio de pago, sino tambi�n porque las vacas, chivos, cabras y ovejas son consideradas parte de la familia. Dada la importancia del ganado, la b�squeda de pastizales y pozos para su alimentaci�n constituye una prioridad, y en este contexto, el Arroyo Bruno y sus alrededores constituyen un lugar estrat�gico.

 

De igual modo, la recolecci�n de recursos silvestres en bosques como el que rodea el arroyo Bruno constituye una fuente importante de recursos, especialmente cuando en escenarios de sequ�a, la agricultura deja de proveer alimentos. De hecho, existen m�s de 50 especies de plantas utilizadas para la alimentaci�n que se encuentran en el bosque de galer�a del Arroyo Bruno, tal como ocurre con la palemsa o gu�imaro, el aipia o trupio, el caracol�, la irrua o aceituna, el jaipai, la kaneewa o mam�n, la julio o cotoprixi, la mokochirra o guamacho, la mayor parte de los cuales son consumidos directamente o empleados para hacer mazamorras, chichas, sopas y platos especiales. El bosque tambi�n provee elementos para la medicina tradicional con plantas como la ollita o coquito de mono, el tukupe, la quina, el anam�, y los bejucos, o incluso para la construcci�n y para la elaboraci�n de artesan�as.

 

Finalmente, durante la temporada en la que se reduce el nivel de las aguas, se llevan actividades de pesca y caza en el Arroyo Bruno, que incluyen la mojarra, el bocachico, el barbul, el coroncoro, el dorado, el langostino, entre otros, para el primer caso, y la captura de iguanas, conejos, sainos y venados, en el segundo. Todas estas actividades se efectuaban directamente en la parte baja del cauce del Bruno, cerca de su desembocadura, pero actualmente, con las restricciones de acceso impuestas por la actividad extractiva, ya no es posible, o solo en proporciones muy escasas. Adicionalmente, por las vibraciones y el ruido generado por las voladuras y dem�s actividades relacionadas con la extracci�n y transporte de carb�n, los animales huyen y progresivamente la cacer�a se dificulta.

 

Por �ltimo, se identifica el valor cultural del arroyo para las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada. En efecto, para los pueblos wayu�, el ser humano tiene un v�nculo directo e inescindible con los distintos componentes de la tierra, con los cuales existe un complejo sistema de reciprocidad y compensaciones, que es an�logo al que existe en las distintas familias. Dentro de este esquema, el aguacero es la forma en que regresan a la tierra los ancestros, quienes, a trav�s de las fuentes de agua, recorren el camino de los esp�ritus de los muertos hasta llegar al mar. Y de este modo, �mientras que los way�u vivos se desplazan hacia el sur durante la sequ�a, los guajiros muertos regresan a la tierra con las lluvias y migran hacia el mar. Esta es la forma en que se mantiene el equilibrio del mundo que garantiza la vida en el desierto�. Asimismo, existe un amplio y riguroso conjunto de reglas orientadas a la protecci�n de los recursos naturales, que comprenden, entre otras cosas, restricciones de uso del agua, de pesca y de caza m�s all� de la satisfacci�n de las necesidades esenciales, la prohibici�n de contaminaci�n de las fuentes de agua, de talar el bosque, y en general, el uso en exceso de los recursos, por la p�rdida del equilibrio que esto conlleva. Dentro de este entendimiento, la falta de moderaci�n y la sobre explotaci�n conduce a la muerte, a la enfermedad, a la destrucci�n y a la guerra. Constituye un acto de soberbia que a la postre, revierte en contra de la comunidad agresora.

 

A partir de las consideraciones anteriores, se concluye que la alteraci�n del cauce del Arroyo Bruno provoca una afectaci�n directa a las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada, por la p�rdida definitiva e irreversible de una porci�n de su cauce natural, del bosque de galer�a y de la conectividad ecol�gica, la cual, a su turno, afecta el acceso al recurso h�drico, la seguridad alimentaria, y el sistema de significados y normas de los pueblos wayu�. La intervenci�n propuesta en el arroyo Bruno, de por s� gravosa para las citadas poblaciones, resulta particularmente cr�tica y problem�tica en el actual escenario, caracterizado por una creciente explotaci�n del territorio con fines extractivos que contribuye al deterioro ambiental, por las crecientes restricciones de acceso al territorio en la medida en que aumenta la cobertura de la actividad minera, y por los efectos del calentamiento global que recrudece la escasez de agua y de recursos naturales: �la modificaci�n del cauce del arroyo implica la p�rdida definitiva del curso y el bosque natural, lo que representa la consolidaci�n de un proceso de reducci�n territorial para la poblaci�n y una amenaza irreparable de acceso� presente� y� futuro a los recursos de subsistencia, a�n m�s necesarios en los per�odos de sequ�a. La p�rdida de conectividad ecol�gica y la mayor cercan�a a la mina tras el avance del tajo (con la remoci�n de acu�feros y el aumento en la captaci�n y contaminaci�n de agua) son identificadas por la poblaci�n con una afectaci�n generalizada al acceso al agua superficial y una posible afectaci�n a las �corrientes subterr�neas� de las que dependen para subsistir. Igualmente, la p�rdida del bosque implica la reducci�n de los recursos para la caza y la recolecci�n, ya que adem�s de la porci�n que se pierde, la interrupci�n de la conectividad ecol�gica representa un obst�culo para el paso del polen, las semillas y los animales de caza�. As� pues, la puesta en marcha del proyecto de desv�o del cauce del arroyo afecta de manera integral la pervivencia f�sica y cultural del pueblo wayu� y de las comunidades que lo integran.

 

6.3.3.2.4. Leonardo David Donado Garz�n^[131] y Carlos Enrique �ngel Mart�nez^[132] -Universidad Nacional de Colombia-.

 

Los expertos cuestionaron las hip�tesis por las cuales tanto la empresa como las autoridades ambientales aseguraron que en la zona de la obra no se presentaba un intercambio subterr�neo de aguas importante y que, de acuerdo con ello, no habr�a raz�n para que se afectara el balance h�drico de la zona. En tal sentido, hicieron serias observaciones a las conclusiones sobre los datos hidrogeoqu�micos, pero especialmente enfatizaron en las imprecisiones de los estudios al establecer el �rea del modelo num�rico (hidrogeol�gico) alrededor de zona de desviaci�n del Arroyo Bruno, as� como de los par�metros o conceptos usados en dicha modelaci�n.

 

Tras la visita de campo y una revisi�n detallada de toda la documentaci�n aportada, especialmente los estudios que sustentaron las conclusiones en relaci�n con el balance h�drico de la zona a intervenir, los expertos de la Universidad Nacional concluyeron que si bien el modelo hidrol�gico superficial tomaba en consideraci�n todos los factores de la cuenca del Arroyo Bruno y sus zonas vecinas, �(�) el modelo [de aguas] subterr�ne[as] equivocadamente no lo hac[�a]� y que, en esa medida, �los estudios presentados por Cerrej�n [estaban] basados en un error conceptual�, sin verificaci�n estricta por la autoridades ambientales respectivas.

 

Explican que el an�lisis de balance h�drico tuvo en cuenta �nicamente, como �entradas de agua�, la precipitaci�n y como �nica salida la evapotranspiraci�n. En esa medida, el modelo planteado no tuvo en consideraci�n el almacenamiento de agua en el subsuelo, lo que evidentemente parte de un supuesto errado para climas semi�ridos, en la medida que en estos ecosistemas el agua subterr�nea es de tal importancia, que constituye la fuente de caudal de los arroyos en la superficie. Prueba de que en este tipo de ambientes el flujo de agua subterr�nea �siempre est� presente� es que el Arroyo �no se seca� pese a que no exista lluvia (con excepci�n de per�odos muy extremos como el causado por el Fen�meno del Ni�o). Esto implica que el arroyo y su acu�fero circundante no solo cumplen con una funci�n de recarga sino adem�s de descarga y gracias a esto �ltimo es que el caudal superficial puede mantenerse en �pocas de sequ�a. Ese flujo constante implica entonces que el almacenamiento de agua en el subsuelo sea fundamental en t�rminos del aporte al caudal superficial desde las corrientes subterr�neas, lo que quiere decir que el an�lisis del balance h�drico en este tipo de ecosistemas no solo se limita a aporte de escorrent�a (lluvia), como se asumi� por la empresa beneficiaria del proyecto y se acept� por las autoridades ambientales competentes.

 

Particularmente, los expertos se�alan que este error conceptual es claramente visible en los estudios presentados por la empresa, como quiera que el �rea seleccionada para hacer el modelo hidrogeol�gico se limit� a la �peque�a zona� del arroyo a intervenir, la cual fue condicionada adem�s como impermeable, esto es, asumiendo la inexistencia de flujos subterr�neos como si se tratara de un gran tanque impenetrable de agua. El problema con este presupuesto (ausencia de intercambio h�drico subterr�neo), se�alan los expertos, es que el mismo no tiene una justificaci�n geol�gica clara y, en esa medida, cualquier conclusi�n sobre el balance h�drico arroja unas conclusiones equivocadas.

 

As� pues, ambos profesores insisten en que mientras no se justifique adecuadamente la determinaci�n �de las condiciones de borde ni el �rea de modelaci�n� y se siga �ignor[ando] la existencia de flujos regionales de agua subterr�nea�, no es posible otorgar credibilidad a las conclusiones sobre la no afectaci�n del balance h�drico del Arroyo Bruno despu�s de la obra, b�sicamente porque los estudios parten de premisas inadecuadas, raz�n por la cual las medidas incorporadas en el Plan de Manejo Ambiental corren con la misma suerte. Inclusive, aseveran que contrario a lo sostenido por la empresa, Corpoguajira y la ANLA, existe mayor evidencia de que con la obra s� se afectar� el balance h�drico de la zona y, con ello la oferta h�drica para las poblaciones, pues como se apreci� en la visita de campo, el intercambio a nivel subterr�neo en el cauce natural del arroyo es de tal actividad que, aun cuando el cauce �(�) esta[ba] bloqueado por el dique [superficial]� se observaban filtraciones significativas de agua, lo que no ocurr�a en el cauce artificial, que se hallaba completamente seco.

 

Particularmente, en los estudios elaborados por Cerrej�n, posteriormente presentados a las autoridades ambientales, se afirma (o acepta) la suposici�n de que las fallas de Cerrej�n y Oca, que rodean el sector de la desviaci�n del Arroyo Bruno, se comportar�an como l�mites impermeables aislando as� a este sector de cualquier interconexi�n hidr�ulica con los sectores ubicados al Norte y Este de la zona en la que se encuentra el Arroyo Bruno. Los expertos de la Universidad Nacional se�alan que no hay pruebas o evidencias para esta afirmaci�n, m�s all� de la existencia del trazo de esas fallas. De hecho, se�alan que aquella hip�tesis de trabajo se contradice con �los cortes o secciones geoel�ctricas verticales� presentadas por el informe de la Mesa T�cnica Arroyo Bruno (2016) y por el mapa hidrogeol�gico del mismo informe. Justamente, �lo que se puede interpretar de all� es que en la parte somera de la cuenca subterr�nea (primeros 200 m) hay principalmente unidades hidrogeol�gicas o geoel�ctricas, caracterizadas como acu�feros, y que por lo tanto debe haber conexi�n hidr�ulica entre los acu�feros someros de los sectores mencionados (Ejemplo: Comunidad de la Horqueta), lo cual implica probables efectos sobre el nivel piezom�trico causados no solamente por la desviaci�n del Arroyo Bruno, sino adem�s principalmente por los descensos regionales en el mismo nivel piezom�trico causados por el efecto de drenaje del progresivo avance de los tajos actualmente desarrollados� en la mina de carb�n.�

 

De hecho, los expertos advierten que las conclusiones de las fallas como barreras impermeables tienen tan poco fundamento que, en una de sus conclusiones, la� misma Mesa T�cnica del Arroyo Bruno en 2016 se�al� la "carencia de informaci�n general y espec�fica, en cuanto a hidrolog�a e hidrogeolog�a, para la regi�n que circunda al tramo desviado del Arroyo Bruno� y por esa misma raz�n confirm� �(�) la necesidad complementar la informaci�n para toda la cuenca del Arroyo Bruno, mediante la construcci�n de redes de monitoreo (superficial y subterr�nea) y aplicaci�n de t�cnicas (geof�sica, etc.) tal que permitan mejorar el modelo hidrogeol�gico conceptual y a trav�s de �l hacer una simulaci�n num�rica que pueda usarse para generar alertas relacionadas con efectos causados por la citada obra u otro tipo de intervenci�n humana.� A esta misma conclusi�n lleg� el Servicio Geol�gico Colombiano en 2017 al se�alar que �no existe certeza en afirmar que no hay una conexi�n hidr�ulica entre la zona ubicada al norte y al sur de la Falla de Oca�.

 

A partir de lo anterior, la conclusi�n de los expertos es clara: �(�) una parte muy importante de las bases sobre las que se fundamenta tanto el modelo hidrogeol�gico conceptual^[133], como tambi�n el modelo num�rico derivado de aquel, parten de supuestos equivocados o sin sustento en el conocimiento hidrogeol�gico desarrollado hasta la fecha; mediciones y monitoreos� insuficientes; interpretaciones hidrogeol�gicas deficientes [as� como] uso deficiente de las herramientas� de modelaci�n num�rica para simular de la mejor manera posible las condiciones reales de funcionamiento de los acu�feros que est�n en relaci�n directa o indirecta con el Arroyo Bruno en el tramo materia del presente concepto.�� Esto �(�) conlleva a que los resultados obtenidos a partir del modelo hidrogeol�gico num�rico no pueden considerarse confiables; lo que a su vez implica que las evaluaciones de impactos ambientales derivados de estos resultados (en los medios f�sico, bi�tico y socioecon�mico) tampoco lo sean como consecuencia�.

 

Igualmente, los expertos recordaron que durante todo el proceso las autoridades ambientales alegaron que no es posible cumplir con niveles de certeza m�s all� de los que obran en los estudios, como quiera que no existe una gu�a ni unos t�rminos de referencia avalados por la misma pol�tica ambiental en este sentido. Al respecto, los profesores advirtieron que tal presunta ausencia no deber�a ser un obst�culo para que dichas autoridades apliquen los mejores criterios t�cnicos existentes (hidrogeol�gicos), puesto que s� est�n documentados y es posible encontrarlos en la literatura t�cnica internacional para casos similares, as� como dentro de ciertos est�ndares desarrollados por organismos como la Agencia de Protecci�n Ambiental de los Estados Unidos (EPA) o la Agencia Europa del Ambiente (EEA). As� pues, precisan que �(�) los impactos derivados de la modificaci�n del cauce o los efectos en el descenso regional de los niveles piezom�tricos por causa del tajo abierto de la mina en su avance progresivo�, son asuntos que �no han sido resueltos de manera confiable a partir de los estudios espec�ficos existentes�, lo que sin duda tiene serias consecuencias para la conservaci�n del ecosistema del Arroyo Bruno.

Finalmente, los expertos hicieron un llamado sobre dos elementos adicionales, cuyo an�lisis fue igualmente omitido por las autoridades ambientales en la autorizaci�n de intervenci�n del Arroyo.

 

Por un lado, anotaron que el modelo hidrogeol�gico no hab�a realizado un an�lisis de variabilidad de cambio clim�tico, espec�ficamente en fen�menos como El Ni�o y La Ni�a, situaci�n que refleja un vac�o especialmente grave si se toma en consideraci�n que La Guajira es un territorio fr�gil en tal escenario. Por otro lado, se�alaron que la ANLA hab�a aceptado para el Manejo de Acu�feros �la Ficha PBF-02, en la cual se establec[�an] 5 medidas, (�)� a contener el agua de los acu�feros. Es decir, el agua subterr�nea s�lo se analiz[�] como amenaza para el tajo minero, pero no [se] present� un plan de compensaci�n por la p�rdida de acu�feros, los cuales cumplen una funci�n esencial para almacenar agua en per�odos de lluvias�. Al respecto, si bien se hicieron cuestionamientos en este sentido, ni la empresa ni las autoridades ambientales lograron responder por la p�rdida de los acu�feros, evidenciando un da�o ambiental acumulativo adem�s, sin ning�n tipo de reparaci�n. En ese orden, los expertos se�alaron que deb�an explorarse opciones de recuperaci�n y propusieron que una vez establecida la afectaci�n real, deb�an adoptarse �medidas correctivas, [enfocadas] a reemplazar este recurso natural afectado, por algo de caracter�sticas similares en su naturaleza y calidad, que podr�a ser el desarrollo de esquemas de recarga artificial inducida hacia estos acu�feros afectados, para compensar tanto a ecosistemas, pobladores y medio f�sico por la p�rdida f�sica del acu�fero que almacenar�a agua en per�odos de lluvias.�

 

6.3.3.2.5. Ana Mar�a Llorente^[134] y Julio Fierro^[135] -Corporaci�n GeoAmbiental TERRAE-.

 

Terrae considera que, de conformidad con lo observado en la inspecci�n judicial, los diques y los tapones construidos por la empresa minera deber�an removerse, para dar paso a la recuperaci�n del curso de agua original o que, en su defecto, se supedite la continuaci�n de la obra a la realizaci�n de bases geoambientales s�lidas con modelos geol�gicos, geomorfol�gicos, hidrogeol�gicos y geoqu�micos detallados, realizados por empresas independientes para superar las incertidumbres existentes, al menos en los siguientes frentes: (i) la definici�n de las edades de los acu�feros aluviales removidos o por remover en el marco del proyecto de la ampliaci�n P40; (ii) la definici�n de modelos hidrogeol�gicos comprensivos que identifiquen las zonas de recarga de los acu�feros; (iii) la adecuaci�n de la normativa de calidad de aire para la debida identificaci�n de part�culas finas como PM2,5 y PM1,0; (iv) determinar las consecuencias de la actividad minera desplegada por Cerrej�n en la salud p�blica; (v) la sistematizaci�n, an�lisis y socializaci�n por parte de la ANLA de los datos de monitoreo de aguas superficiales y subterr�neas y de aire de la zona, con ocasi�n de la actividad minera; (vi) toma de fotograf�as a�reas por parte del IGAC y remisi�n de los planos de construcci�n de las obras de desviaci�n ya efectuadas; (vii) evaluaci�n de los impactos que sobre el ciclo hidrol�gico tiene el proyecto minero, particularmente en el marco del proyecto de ampliaci�n P40.

 

Para fundamentar esta consideraci�n, indican que, en su criterio Cerrej�n ha incurrido en ciertas irregularidades en la realizaci�n de la actividad minera desplegada en el departamento de la Guajira, y, en particular, en el desarrollo de la desviaci�n del arroyo Bruno. En este sentido, se indican las siguientes deficiencias: (i) se omiti� la consulta previa a las comunidades afectadas; (ii) se adelantaron las obras sin determinar previamente sus impactos en los siguientes frentes: la exposici�n y liberaci�n de sustancias t�xicas como consecuencia de la creaci�n de botaderos, la afectaci�n en la funcionalidad de los arroyos y r�os derivada de la remoci�n de acu�feros aluviales, y la afectaci�n de la calidad del aire y del agua por la liberaci�n de part�culas; y (iii) los permisos ambientales fueron otorgados irregularmente.

 

(i) Es as� como, en primer lugar, se advierte que las obras han sido adelantadas sin haber efectuado previamente las consultas a las comunidades potencialmente afectadas. Esto, en la medida en que la desviaci�n del arroyo Bruno se encuentra inscrita en el marco de la ampliaci�n de un proyecto minero de gran escala que, como tal, tiene una amplia gama de efectos en todo el territorio, en la medida en que la identificaci�n de las poblaciones afectadas se ampar� en un dise�o de intervenci�n en el arroyo que posteriormente se alter� y ampli�, y en la medida en que la obra implica una mayor disposici�n de desechos mineros potencialmente t�xicos en las �reas de afectaci�n de los resguardos no consultados.

 

(ii) Asimismo, se han adelantado las obras de explotaci�n minera, incluidas las relativas a la desviaci�n del arroyo Bruno, sin haber identificado los impactos de tales intervenciones. Estas incertidumbres se producen en al menos los siguientes frentes:

 

(ii.i) Primero, los efectos de la creaci�n de botaderos con desechos mineros, acu�feros y rocas voladas. Las autoridades mineras y ambientales no han realizado una caracterizaci�n qu�mica de tales elementos, que son acumulados en inmensas monta�as artificiales para encontrar y extraer los dep�sitos de carb�n en el subsuelo; sin embargo, en la medida en que la unidad geol�gica en la que se adelantan las obras es similar a la de las zonas mineras en el departamento del Cesar, departamento en el cual s� se han realizado las respectivas caracterizaciones, deber�a darse aplicaci�n al principio de prevenci�n; en efecto, en la zona minera del Cesar se han identificado especies qu�micas t�xicas, que incluyen ars�nico, cadmio, cobre, polibdeno, cobalto, cromo, n�quel, mercurio, plata, plomo, selenio, talio, vanadio y zinc en altas concentraciones. Estos hallazgos coinciden con los que se han encontrado en muchos pa�ses del mundo, incluido Estados Unidos, Rusia, Portugal y Brasil.

 

(ii.ii) De igual modo, tampoco se ha evaluado el impacto de la remoci�n de los acu�feros en la funcionalidad de los r�os y arroyos. Esto, en la medida en que tanto el R�o Rancher�a como el Arroyo Bruno se asientan en acu�feros que son el resultado de materiales arrastrados y dep�sitos por las corrientes de agua en los �ltimos dos a cinco millones de a�os, y que funcionan como colch�n de las aguas en la regi�n y como reguladores del ciclo h�drico. La remoci�n que se tiene proyectada implicar�a una p�rdida en la capacidad de almacenamiento de agua de 7 a 45 millones de m3 de agua. Y dado que existe una interacci�n fluida entre las aguas subterr�neas y las aguas superficiales, la remoci�n del acu�fero tendr� un impacto decisivo en la funcionalidad del arroyo, sin que hasta el momento se haya evaluado este impacto, m�xime cuando ahora las aguas superficiales se asentar�n en materiales geol�gicos distintos.

 

(ii.iii) Tampoco se ha evaluado el impacto de la actividad minera en la calidad del aire y en la calidad del agua. Esto, en la medida en que, por un lado, si bien actualmente la concentraci�n de material particulado se ajusta a los est�ndares nacionales, no se ajusta a los est�ndares de la OMS, en contrav�a de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-154 de 2013; adicionalmente, no se ha exigido a la empresa la medici�n de material particulado menor a 2.5 micras, que es justamente el que genera mayor da�o para la salud. De modo que no existe ninguna base para evaluar el impacto en la salud p�blica.

 

(ii.iv) Lo propio ocurre en relaci�n con las aguas del r�o Rancher�a y del Arroyo Bruno. Seg�n evaluaciones que constan en los Informes de Cumplimiento Ambiental, entre los a�os 2007 y 2015, ambas fuentes h�dricas son receptores de vertimentos provenientes de la actividad minera. Estos materiales t�xicos est�n llegando a los r�os a trav�s de su filtraci�n desde los botaderos hasta las aguas superficiales y subterr�neas. Pese al riesgo inminente, solo se encuentran monitoreos aislados en los que se da cuenta de la presencia de cadmio en m�s del doble de lo exigido, de plomo en m�s de 22 veces para el r�o Rancher�a, y en m�s de 6 veces para el Arroyo Bruno. En cualquier caso, no existe un seguimiento sistem�tico.

 

(iii) Finalmente, se advierte que los permisos ambientales han sido obtenidos de manera irregular. Dentro de las inconsistencias, se advierten las siguientes: (iii. i) no se defini� un �rea de influencia directa, con respecto a la cual se puedan identificar los efectos ambientales y sociales de la actividad minera; (iii. ii) la identificaci�n de comunidades potencialmente afectadas realizada por el Ministerio del Interior no se ampara en un estudio sobre los usos del agua, ni se sustenta en metodolog�as aceptadas en las ciencias sociales, y se limit� a efectuar una visita desestructurada de cuatro d�as en la zona de intervenci�n; (iii. iii) los permisos ambientales se amparan en los estudios efectuados por las mismas entidades interesadas en realizar los proyectos de intervenci�n minera, lo cual ha sido denunciado por expertos, acad�micos, colectivos e incluso por la misma Contralor�a General de la Rep�blica; (iii. iv) la ANLA y las dem�s instancias estatales carecen de las herramientas para efectuar sus propios estudios de impacto ambiental, con lo cual, se encuentran sujetas a las determinaciones de las empresas que requieren el permiso estatal de intervenci�n en los ecosistemas y, finalmente la debilidad de las instituciones es tal, que (iii.v) la determinaci�n de las comunidades afectadas con la desviaci�n del Arroyo Bruno, por parte del Ministerio del Interior, se sustent� en los dise�os entregados por Cerrej�n, partiendo de una proyecci�n de desviaci�n de 2.9 kms, que posteriormente fue modificada a 3.5 kms, lo que implica que el Ministerio se pronunci� sobre un proyecto con especificaciones distintas al efectivamente realizado.

 

6.3.3.3. Intervenciones procesales de partes y terceros en relaci�n con los hallazgos de la inspecci�n judicial y los conceptos de los expertos.^[136]

 

6.3.3.3.1. Carbones de Cerrej�n Limited

 

N�cleos tem�ticos (i) y (iii). Presupuestos t�cnicos, ambientales, sociales y culturales para la definici�n del �rea de afectaci�n directa del proyecto con impacto en la certificaci�n del Mininterior; y el relacionamiento de las comunidades demandantes con el territorio guajiro y con los cuerpos de agua.

 

(a) No exist�a afectaci�n para las comunidades respecto de temas h�dricos superficiales o subterr�neos. A juicio de la empresa, la inspecci�n confirm� que las comunidades no ten�an relaci�n, desde el punto de vista h�drico, con el �rea de las obras de desviaci�n del arroyo. Esto, como quiera que no captan en dicha �rea aguas superficiales o subterr�neas.

 

De un lado, indic� que las comunidades solo captaban las aguas superficiales del Arroyo en el punto �La Batea�. En ese sentido, record� que este punto se encuentra mucho antes del inicio del desv�o y no pertenece a la definici�n del �rea de influencia.�

 

Por otro lado, de acuerdo con el criterio t�cnico de la empresa, las fallas de Oca y Cerrej�n act�an como barreras impermeables impidiendo el flujo de aguas subterr�neas entre diferentes acu�feros. Al respecto expres� que las zonas de las obras y las comunidades accionantes �no solo est�n en formaciones hidrogeol�gicas diferentes, sino que adem�s est�n separadas por unas estructuras denominadas �fallas� que act�an como barrera impermeable entre las formaciones, por lo cual las intervenciones que se realizan en una unidad hidrogeol�gica no trascienden a la otra. En raz�n a lo anterior, se puede concluir que con el proyecto no se afectar� la disponibilidad de agua subterr�nea para las comunidades mencionadas�.

 

Cerrej�n asegur� que lo anterior significa que el impacto ser� local, es decir, en el corredor de los 3.6 kil�metros de desv�o. La relaci�n acu�fero -r�o se mantendr� igual en los restantes 18 kil�metros del arroyo. Advirti� que esta conclusi�n hab�a sido ratificada por el SGC en la mesa interinstitucional en 2016.

 

Asimismo, la compa��a se�al� que tanto la Comunidad de Paradero como La Gran Parada se encontraban demasiado lejos del Arroyo Bruno como para depender de �l. Entre otras razones porque ten�an otros puntos de captaci�n de agua en sus asentamientos, como pozos y aljibes. Asimismo, el Arroyo �Purpurema� era la fuente de provisi�n de agua y alimentos de la Comunidad Paradero, de manera que no depend�a del Arroyo Bruno. De forma similar ocurr�a con La Gran Parada, puesto que la amplia distancia de su asentamiento al cuerpo de agua (21 kil�metros aproximadamente) dificultaba de forma evidente el pastoreo, la caza y la recolecci�n de frutos silvestres en la zona intervenida. En todo caso, de presentarse este tipo pr�cticas econ�micas y productivas, la empresa se�al� que las mismas ten�an lugar en la cuenca media y alta del arroyo, m�s no en el �rea de afectaci�n.

 

(b) No exist�a afectaci�n para las comunidades respecto de temas territoriales, culturales o religiosos. Por otra parte, Cerrej�n se�al� que, adem�s del tema h�drico, no exist�a afectaci�n a ninguna de las comunidades dado que los predios sobre los que se hab�an ejecutado las obras no hac�an parte del territorio de aquellas ni de ning�n grupo �tnico y, por el contrario, todos eran predios privados de la empresa. Asimismo, ninguno de los accionantes ten�a antecedentes de nacimiento o de residencia en el �rea objeto de intervenci�n.

 

Aun tomando la noci�n amplia de territorio, la empresa asegur� que las pr�cticas rituales ancestrales se realizaban solo en la parte media y alta del arroyo y no en el �rea de la obra, seg�n informaci�n de la Direcci�n de Consulta Previa del Ministerio del Interior en junio de 2016. Igualmente, los cementerios y las pr�cticas f�nebres se ubicaban en cada rancher�a y no hab�a nada relacionado de esto en la zona de desv�o del arroyo.

 

Cerrej�n reconoci� que en cultura wayu� los sue�os son fundamentales, dada su creencia seg�n la cual por medio de estos se reciben mensajes y se advierten o se anuncian eventos, raz�n por la que practican el rito de armonizaci�n de la persona y la liberaci�n de sus sue�os en un pozo donde fluya el agua. Sin embargo, seg�n el Ministerio del Interior ello ocurre �nicamente en la zona de �Tigre Pozo�, un punto aguas arriba del desv�o. Nuevamente, se�al� la empresa, no podr�a existir afectaci�n.

 

N�cleo (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras. La empresa asegur� que las obras de proyecto de desviaci�n del cauce del arroyo Bruno fueron objeto de exhaustivos estudios y evaluaciones y que al mismo se han incorporado las mejores pr�cticas de ingenier�a ambiental, resultado de numerosas experiencias de intervenciones en cuerpos de agua a nivel mundial, raz�n por la que todas las actividades hab�an sido validadas por las autoridades ambientales.

 

Puso de presente que �el arroyo tiene una longitud de 22.4 km y transcurre por las partes alta, media y baja de la cuenca, siendo la alta, donde nace el agua, la m�s importante.� A�adi� que el proyecto �se lleva a cabo en la parte baja de la cuenca, en un tramo de 3.6 km cerca de su desembocadura en el r�o Rancher�a. En esta secci�n el arroyo es estacional y permanece seco gran parte del a�o de acuerdo con los registros del IDEAM�.

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(a) Presunto d�ficit h�drico. A los cuestionamientos sobre la forma de c�mo iba a evitarse el fen�meno de d�ficit h�drico en el nuevo cauce del arroyo bruno, considerando la ausencia de protecci�n vegetal media y alta del cauce, la empresa se�al� que dicha ausencia era temporal, mientras se completaban los trabajos de rehabilitaci�n y sucesi�n vegetal. Record� que dentro de la operaci�n minera de Cerrej�n la fase de recuperaci�n forestal es fundamental. Muestra de ello es que de las �(�) 14.000 hect�reas que han intervenido (�) [en la extracci�n durante estos m�s de 30 a�os], ya tiene rehabilitadas 3.600 hect�reas [(20%)]�. En todo caso, se�al� que el fen�meno de evaporaci�n no deber�a considerarse como una amenaza al balance h�drico, en la medida que el �ndice de aquella no ser�a significativo.

 

Ahora, frente a la anchura del nuevo cauce y, en consecuencia, la presencia de una capa m�s delgada de agua superficial, la empresa se�al� que tal fen�meno se recompondr�a a medida que dicho tramo empezara a formarse. En efecto, se�al� que la �leve holgura� del cauce artificial, en comparaci�n con la del natural, empezar�a a �ser ocupada por sedimentos [(piedras, troncos, etc)] que se deposita[r�an] durante las primeras crecientes (�), tras el paso de las cuales se reducir�an dichos anchos y se incrementar�an las profundidades de flujo.� Como prueba de ello, anexaron un video del 23 de agosto de 2017, en el que se aprecia que, debido a fuertes precipitaciones y un fen�meno de creciente, el agua se encuentra fluyendo por el nuevo cauce con total normalidad.

 

Igualmente, con el fin de evitar m�s presiones sobre la oferta h�drica, se dijo que para los riegos de revegetalizaci�n del nuevo cauce no se emplear�an las aguas del mismo Arroyo Bruno, sino el agua de otras fuentes ya concesionadas en la operaci�n minera.

 

(b) ��� Mitigaci�n de impactos. La empresa se�al� que frente a los impactos asociados al proyecto La Puente 1A, ha previsto el desarrollo de un portafolio de medidas compensatorias, para lo cual present� una propuesta metodol�gica para el Plan Integral de Compensaci�n Ambiental del proyecto, que fue aprobado por Corpoguajira y ya se encuentra en fase de implementaci�n.

 

De este modo, para la cuenca media y alta del arroyo se ha previsto un plan de compensaci�n ambiental que abarca alrededor de 235 hect�reas que fueron seleccionadas por su potencial h�drico y ambiental, revisten importancia ecosist�mica y constituyen �la f�brica de agua del arroyo Bruno�. El Plan se est� desarrollando con la participaci�n de las comunidades de El Roc�o y Tigre Pozo, �mediante acciones de restauraci�n, recuperaci�n y rehabilitaci�n de �reas degradadas en esas partes de la cuenca por la acci�n antr�pica de terceros.�

 

Por otro lado, se ha desarrollado un programa de alternativa de abastecimiento de agua a trav�s del dise�o y construcci�n de pozos de agua para las comunidades.

 

(c) Afectaci�n de acu�feros. Frente al impacto acumulativo de la remoci�n de acu�feros en toda la mina, Cerrej�n inform� que �el �rea para miner�a del complejo carbon�fero de Cerrej�n se encuentra en una zona cuya geolog�a se caracteriza por mostrar dos (2) tipos de formaciones: los dep�sitos [137] cuaternarios y la Formaci�n Cerrej�n (terciarios). En los primeros se ubican los acu�feros, que disponen de agua aprovechable y en la segunda, aunque hay presencia de agua, �sta no es apta para el consumo humano o dom�stico, ni para actividades agr�colas o ganaderas, por su alto contenido de sales disueltas t�picas de sus condiciones naturales.��� �

 

En ese contexto se�al� que resulta equivocado estimar la p�rdida de acu�feros asumiendo que la totalidad del �rea intervenida por la miner�a es un acu�fero y puntualiz� que en el desarrollo de su actividad se ha tenido especial inter�s en la protecci�n de los acu�feros cuaternarios, prop�sito para el cual se ha implementado la construcci�n de barreras de baja permeabilidad, que �son estructuras tipo pared que se construyen en el subsuelo para separar la zona del acu�fero en el �rea de operaci�n minera, garantizando que el resto del acu�fero siga su intercambio de recurso con los cuerpos de agua superficiales.�

 

Agreg� que los estudios adelantados por la empresa �muestran que en el proyecto la Puente 1A, el volumen del acu�fero intervenido, que es el que se ubica entre las barreras y el tajo, es del orden de 0.97% del total de acu�feros cuaternarios presentes en el �rea minera (comprendida entre el arroyo Palomino y la falla de Oca).�

 

Finalmente, la empresa se�al� que otras comunidades ind�genas y terceros expertos nacionales e internacionales hab�an visitado el proyecto y coincid�an en destacar la calidad del dise�o, las obras y el manejo apropiado de nuevo cauce.

 

6.3.3.3.3. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

 

N�cleo tem�tico (i). Presupuestos t�cnicos, ambientales, sociales y culturales para la definici�n del �rea de afectaci�n directa del proyecto con impacto en la certificaci�n del Mininterior. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, explic� las definiciones de �rea de Influencia Directa (AID) y �rea de Influencia Indirecta (AII) para el proyecto del desv�o del Arroyo Bruno, y asegur� haber estado de acuerdo con la propuesta presentada por Cerrej�n, en el sentido de que, la primera, en particular, se trataba de �[aqu�l] (�) pol�gono continuo (�) donde se manifiestan los impactos generados por las actividades de construcci�n y operaci�n (relacionadas con el sitio del proyecto y su infraestructura asociada). Corresponde al �rea efectivamente requerida para las obras del proyecto sobre el cual se va a realizar la intervenci�n directa. Adicionalmente, incluye una franja del cauce natural del arroyo Bruno de 60 m de ancho total en el �rea en la que se realizar� la obra [30 metros sobre cada margen, es decir, la ronda h�drica]. Socioecon�micamente se circunscribi� a los predios de propiedad de Cerrej�n, en donde se desarrollar�n las obras. Esta zona se define exclusivamente por el criterio de intervenci�n directa y puntual de la obra en cuesti�n, se trata de un criterio f�sico relacionado a las actividades de construcci�n y un margen adicional de seguridad dentro de una franja de 60 metros de ancho para poder realizar las obras. Dentro de esta franja no se encuentra ning�n asentamiento, vivienda o centro poblado de ning�n tipo, adem�s que corresponde a terrenos de Cerrej�n.�

 

Se�al�, a su vez, que la AII es aquella ��rea en la cual se eval�an los efectos que son de car�cter indirecto que trascienden el �rea de afectaci�n directa. Esta identificaci�n se soport� en los componentes de aire, recurso h�drico, las voladuras y el nivel de ruido a fin de determinar la afectaci�n. El �rea de influencia indirecta b�sicamente [consta] de la misma franja de intervenci�n, pero con una prolongaci�n de 100 metros aguas abajo por efectos que se pueden presentar sobre los recursos hidrobiol�gicos.�

 

A partir de lo anterior, reiter� que no exist�a afectaci�n para las comunidades. Como quiera que �(�) las dos comunidades accionantes [Paradero y La Gran Parada] se ubican a varios kil�metros de distancia del punto cero de la obra de desviaci�n del arroyo Bruno aguas arriba, (�) NO FORMAN PARTE del �rea de influencia del proyecto.� A su juicio, �(�) no existen usuarios permanentes y dependientes en el tramo del arroyo bruno en el que se plantea la intervenci�n proyectada ni aguas abajo hasta la confluencia con el r�o Rancher�a, el impacto m�s importante es la p�rdida o afectaci�n de los ecosistemas acu�ticos y terrestres asociados en el tramo que perder� el curso de agua.�

 

N�cleo tem�tico (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras.

 

(a) Modelo hidrogeol�gico. El 11 de octubre de 2017, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, se�al� que se est� en espera de la finalizaci�n de la actualizaci�n del modelo hidrogeol�gico del �rea de influencia del proyecto.

 

(b) Equivalencia de los costos ambientales y beneficios econ�micos. Sobre el asunto de si �(�) los costos ambientales de las intervenciones del subsuelo se compensan con las utilidades econ�micas de la misma, y si estas no ponen en riesgo fatal la estabilidad de la oferta h�drica en alg�n tramo de la cuenca, es necesario aclarar que el proyecto minero de Cerrej�n por ser un proyecto que entr� en operaci�n antes de la expedici�n de la Ley 99 de 1993 no fue objeto de valoraci�n econ�mica ambiental, como si se hace actualmente con los proyectos nuevos que solicitan Licencia Ambiental como un criterio adicional para establecer su viabilidad. (�) [as�], a estas alturas del proyecto, cualquier an�lisis econ�mico sobre las utilidades de la actividad minera y su comparaci�n con los costos ambientales en las actuales condiciones, le competer�a a una entidad del Estado de mayor orden, (�) y no a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.�

 

(c) Proceso de rehabilitaci�n de la ronda h�drica. Se�al� que este proceso �(�) era lento, [era] una situaci�n que no se [pod�a] replicar inmediatamente e implica[ba] una relaci�n �ntima para que se desarrollen las especies propias de la regi�n.�

 

(d) Presunto d�ficit h�drico. Frente a la exposici�n de la l�mina de agua en el cauce realineado debido a la ausencia de vegetaci�n, y la posibilidad de que por exceso de radiaci�n solar (sequ�a) existan p�rdidas de recurso h�drico por �evapotranspiraci�n�, la ANLA se�al� que �(�) si bien esta circunstancia puede presentarse en el inicio de la operaci�n del nuevo trazado; (�), es importante precisar que el riesgo fue calculado y hace que no solo la evoluci�n de la rehabilitaci�n paisaj�stica sea clave, sino que tambi�n el comportamiento hidr�ulico del arroyo bruno en su nuevo trazado.�

 

Para ampliar esa idea, se�al� que los �(�) dise�os son el resultado de un ejercicio adelantado por le empresa Cerrej�n, la cual era conocedora de la obligaci�n de intentar replicar las condiciones naturales del arroyo bruno en el nuevo trazado, [cuesti�n que hizo, al] presentar a la ANLA los documentos t�cnicos, que luego de su respectiva valoraci�n fueron aceptados (�)�. Asimismo, indic� que �(�) las condiciones morfol�gicas naturales del cauce nunca podr�n ser reemplazadas (�), b�sicamente porque los procesos de erosi�n y sedimentaci�n de la corriente se dan en funci�n de la historia geol�gica del cauce, [sin embargo], se espera con seguridad que dichos procesos con el tiempo vayan cambiando la morfolog�a del fondo plano [a uno] rugoso con remansos y r�pidos (�)�. La misma argumentaci�n fue empleada respecto de la vegetaci�n a orillas del nuevo tramo: �(�) hoy d�a (�) el nuevo tramo est� efectivamente m�s expuesto a la radiaci�n solar debido a que las pl�ntulas arb�reas aun no tienen el dosel esperado para que dicha exposici�n se reduzca, pero por el tipo de especies y por la densidad de siembra implementada se espera que ese impacto tambi�n sea mitigado con el tiempo (�)�.

 

En todo caso, expuso, �(�) no se pueden generar pron�sticos exactos del tiempo que conllevar� la adaptaci�n del nuevo tramo realineado al ecosistema natural de la cuenca, ya sea la condici�n morfol�gica del cauce como de la vegetaci�n protectora en su ronda, pero considerando las condiciones clim�ticas de la zona por su alta humedad relativa, se espera que dicha adaptaci�n se logre lo m�s pronto posible (posiblemente en la primera d�cada).�

 

En ese mismo sentido, se�al� que la realineaci�n del Arroyo Bruno no implicaba (�) la p�rdida definitiva del recurso h�drico o que los servicios de la ecosist�micos de la microcuenca se perdieran (�). [Si este hubiera sido el caso, (�), muy seguramente la Autoridad Ambiental no hubiera autorizado dicha obra y se hubiera pronunciado en ese sentido (�)�.

 

(e) Impactos a la zona hiporr�ica. Frente a los vac�os de informaci�n sobre los impactos reales generados por la nueva relaci�n entre aguas superficiales y aguas subterr�neas en las zonas hiporr�icas, la ANLA explic� que una vez la �(obra [entre] en operaci�n, (�) se podr� conocer (�) la interacci�n entre cauce y medio circundante�. Esto permitir� (�) identificar de manera temprana si las actividades ligadas al desv�o son efectivas y en ese orden de ideas imponer acciones necesarias (�)�.

 

(f) Impacto por remoci�n (destrucci�n de acu�feros). Frente al tema de la compensaci�n por p�rdida de acu�feros, la ANLA expres� que �(�) el marco normativo en el que se ha desarrollado el proyecto minero del Cerrej�n no fija la posibilidad de establecer compensaciones por p�rdida de acu�feros�.

 

(g) Disminuci�n de la din�mica acu�fero-r�o. De acuerdo con la preocupaci�n manifestada por algunos de los expertos en la inspecci�n, sobre las condiciones de baja permeabilidad del nuevo cauce y el menor aporte de flujo base al arroyo, esto es, de aguas subterr�neas a su caudal, la ANLA manifest�: �Desde un punto de vista t�cnico, efectivamente un estudio hidrogeol�gico deber�a ser m�s detallado en el levantamiento de informaci�n de campo tanto espacial como temporalmente. Sin embargo, el nivel de detalle y las caracter�sticas espec�ficas que podr�a tener un estudio hidrogeol�gico para un proyecto de desviaci�n o realineamiento de cauce no existen. Es decir, no existe un instrumento oficial (t�rminos de referencia, gu�a, metodolog�a, o norma) que diga qu� informaci�n o que estudios de l�nea base se deben hacer para un proyecto de este tipo. En ese sentido, la Autoridad evalu� la informaci�n t�cnica que present� la empresa y con base en los resultados presentados hizo un pronunciamiento. As� las cosas, si bien los argumentos [del experto] pueden ser bastantes l�gicos, no dejan de ser una opini�n profesional que podr�a ser diferente a la de otro experto que considera que se debe pedir m�s o menos informaci�n. Esto sucede al no existir un instrumento que defina el alcance de los estudios para este tipo de proyecto. [En todo caso], (�) No se puede comparar un estudio ambiental para la obtenci�n de alg�n tipo de permiso a un estudio acad�mico de gran detalle, a menos que as� se defina en una norma.�

 

Finalmente, la Autoridad concluy�: �Indudablemente el Arroyo Bruno no es solo un cauce. Cualquier corriente h�drica se analiza en todo el entorno de su cuenca hidrogr�fica y as� lo entiende el ANLA; su existencia hace que existan relaciones ecosist�micas en su microcuenca y el componente hidrogeol�gico es parte de la simbiosis de dicho sistema en cuanto a la sostenibilidad del recurso h�drico, raz�n por la cual la autoridad no hubiera dado la viabilidad de construir el realineamiento del ca�o, tal como se ha autorizado.�

 

6.3.3.3.4. ��Instituto de Hidrolog�a, Meteorolog�a y Estudios Ambientales -IDEAM-^[138]

 

N�cleo tem�tico (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras. A partir de la informaci�n entregada a esta Corporaci�n y relacionada con el monitoreo de aguas superficiales y subterr�neas en la Guajira, el Instituto entreg� los registros de tres estaciones meteorol�gicas sobre el Arroyo Aguas Blancas (�La Mira�, �Hacienda La Cruz� y �Guacamayo�) y de dos estaciones hidrol�gicas (aguas superficiales) ubicadas en el Arroyo Bruno, �La Esperanza� y �La Holanda�. Frente al componente de aguas subterr�neas, explic� que este se almacena en el Sistema de Informaci�n de Recursos H�dricos -SIRH- y su incorporaci�n es responsabilidad de las Corporaciones Aut�nomas Regionales. Sin embargo, indic� que dentro de la informaci�n reportada en el SIRH �(�) no se ten�an datos hist�ricos de nivel de caudal de los puntos de agua subterr�nea reportados en La Guajira�.

 

Frente a los impactos sobre el nivel de demanda de agua del sector minero en La Guajira, el IDEAM explic� que en el Estudio Nacional de Agua de 2010 -ENA-, �(�) no se incluy� al sector minero en la estimaci�n de la demanda (�). En [dicha] versi�n del ENA la demanda se estim� para sectores dom�stico, agr�cola, acu�cola, pecuario, industria, servicios y energ�a (�)�.

 

Lo que explica la recomendaci�n hecha en el mismo estudio por el Instituto: �La estimaci�n de la demanda h�drica agregada en el Estudio Nacional del Agua 2010 muestra resultados muy superiores a los obtenidos en estimaciones anteriores, producto de la adopci�n de un marco conceptual ampliado, la cobertura alcanzada a trav�s de las unidades de observaci�n y una mayor precisi�n, consecuente con la confiabilidad e integridad de la informaci�n estad�stica utilizada. Sin embargo, es importante se�alar que esta puede ser a�n mayor al incluir otros sectores no observados en la medici�n del ENA 2010, como es el caso del sector minero, hidrocarburos y de navegabilidad, o al superar algunas restricciones de uso y calidad de la informaci�n disponible. El Ideam, en el marco del Estudio Nacional del Agua 2010, teniendo en cuenta la creciente importancia del sector minero, propone el desarrollo de la estimaci�n del uso y consumo del recurso h�drico en el sector minero, a partir de una investigaci�n t�cnica independiente que permita escalar el limitado conocimiento sobre la gesti�n del recurso h�drico en este sector y reducir la incertidumbre sobre la sostenibilidad de la actividad minera en zonas con un marcado d�ficit o escasez h�drica, o donde la oferta h�drica disponible evidencia crecientes conflictos entre sectores productivos competidores (miner�a versus agricultura) y de demanda para el consumo humano.�^[139]

 

Respecto al acompa�amiento en la inspecci�n judicial los d�as 27 y 28 de julio de 2017, el Instituto reiter� las recomendaciones para el proyecto que, desde el punto de vista h�drico, ya hab�a hecho en su estudio conjunto con el SGC en 2015^[140] y para la mesa interinstitucional en 2016 establecida en virtud de las �rdenes judiciales del Tribunal Contencioso de la Guajira y del Consejo de Estado.^[141]

 

6.3.3.3.5. Servicio Geol�gico Colombiano -SGC-^[142]

 

Varios de los pronunciamientos del SGC ya se han citado en otros apartes de esta providencia debido a su relaci�n con diferentes estudios. Por tal motivo, en esta secci�n no se reiterar� lo dicho, pero s� se precisar�n conclusiones sobre algunos temas relevantes que el Servicio ha aportado a este Tribunal y que se corresponden esencialmente al momento posterior a la inspecci�n.

 

N�cleo tem�tico (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras.

 

(a) Impacto en la reducci�n de la din�mica acu�fero-r�o. �El SGC, record� que en 2015 hab�a realizado en compa��a del IDEAM un estudio hidrogeol�gico para Corpoguajira en el marco del proyecto de desv�o del Arroyo Bruno. En dicho documento se explic�: �Uno de los mayores problemas de este tipo de intervenciones es la p�rdida en la din�mica de los sistemas como consecuencia de la desviaci�n del trazado natural de cauce, motivado por los proyectos de expansi�n minera de la regi�n, raz�n por la cual es necesario cuantificar qu� tan fuerte resulta �ste una vez se desarrollen las obras planteadas (�)�.

 

Justamente, en relaci�n con la disminuci�n de la din�mica de recarga y descarga del acu�fero asociado al cauce natural del Arroyo Bruno, en tal estudio, se concluy� que esta reducci�n podr�a ser incluso mayor que la reportada en los estudios Ingetec- Cerrej�n 2016.� Se determin� que �(�) en �poca de lluvias dentro de su recorrido natural al Arroyo bruno atraviesa las formaciones [Bruno (Qb)] y [Rancher�a (Qr)], que son zonas de aluvi�n y que poseen altos valores de conductividad hidr�ulica y almacenamiento especifico, facilitando as� los procesos de intercambio. (�) Una vez se llev[en] a cabo las obras, el nuevo trazado se desarrollar� sobre el dep�sito de llanura de inundaci�n (Qi) que se constituye en un estrato poco permeable que confina todo el flujo y evita los procesos de intercambio, para dicha condici�n las ratas totales en �pocas de estiaje e invierno disminuyen a 7.97 l/s y 13.92 l/s respectivamente, viendo afectados los procesos de descarga del sistema o recarga del arroyo.�^[143]

 

Frente a este an�lisis, tanto el IDEAM como el SGC resaltaron: �Es importante mencionar que estos resultados dependen de manera significativa de los par�metros de conductividad utilizados en la simulaci�n. Sobre este tema, se recomienda realizar muestreos suplementarios que permitan precisar el valor de la conductividad de la formaci�n [de la llanura de inundaci�n (Qi)], cuyo valor actual se considera bajo en relaci�n a los valores t�picos de las formaciones aluviales.�

 

(b) Demanda de agua en el sector y ausencia de informaci�n. En relaci�n con la caracterizaci�n hidrogeol�gica en la zona del norte y sur de la Falla de Oca, en septiembre de 2017, el SGC present� un �ltimo informe sobre sus implicaciones. Aunque en los informes para la mesa interinstitucional de 2016 hab�a encontrado 71 puntos de agua en las proximidades del desv�o,^[144]� en el informe de 2017, registr� 565 puntos de agua subterr�nea �(�) al norte y sur de la Falla [mencionada] en el �rea de influencia del proyecto de desviaci�n de la Cuenca del Arroyo El Bruno� correspondientes �(�) a 13 manantiales, 207 aljibes y 345 pozos�. En esa l�nea, precis� que la �(�) gran densidad de pozos y aljibes que se han perforado y construido (�), refleja [la demanda] del recurso h�drico subterr�neo por parte de la poblaci�n principalmente de la comunidad ind�gena wayu� como tambi�n del sector minero-energ�tico en este caso de la explotaci�n de la gran miner�a de carb�n (�)�.Sin embargo, seg�n el propio SGC ni �al norte [ni al] sur de la Falla de Oca en los municipios de Riohacha, Maicao, Manaure, Albania, Hatonuevo y Barrancas (�) existe una infraestructura de seguimiento de cantidad y calidad de los recursos h�dricos subterr�neos que permita conocer a trav�s de series hist�ricas de datos hidrogeol�gicos, el comportamiento de sus recursos y reservas subterr�neas desde d�cadas anteriores, requisito sinecuamine (sic) para poder identificar y diferenciar potenciales impactos asociados a las actividades antr�picas de los sectores socioecon�micos p�blicos y privados y la sociedad en general que han demandado este recurso, como los ocasionados por la variabilidad clim�tica regional y local t�pica y los originados por fen�menos clim�ticos globales como el Ni�o o al Ni�a.�

 

(c) Conexi�n hidr�ulica entre el norte y el sur de la Falla de Oca. En el mismo estudio de 2017, el Servicio Geol�gico Colombiano, en contraste con lo sostenido por Cerrej�n, resalt� en sus conclusiones que �(�) no exist[�a] certeza en afirmar que no existe una conexi�n hidr�ulica entre las dos zonas [la del sur de la falla, donde se proyecta la desviaci�n y est� asentada la Comunidad de La Horqueta y la del norte de la falla donde est�n ubicadas las comunidades de Paradero y la Gran Parada]�^.

 

6.3.3.3.6. Instituto de Investigaci�n de Recursos Biol�gicos Alexander Von Humboldt^[145]

 

N�cleo tem�tico (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras. De acuerdo con su intervenci�n en el proceso, el Instituto explic� que su funci�n era adelantar, a partir de recursos hidrobiol�gicos y gen�ticos, la investigaci�n cient�fica sobre biodiversidad en el territorio continental de la Naci�n, as� como contribuir a conformar un sistema de informaci�n sobre la misma y, en ese sentido, obtenerla, almacenarla, analizarla y divulgarla. Igualmente, entre sus encargos tambi�n se encuentra el estudio de los ecosistemas nacionales, sus recursos y sus procesos de manejo para la conservaci�n o aprovechamiento.

 

En consonancia con dichas funciones, la Corte solicit� informaci�n al Instituto respecto del estado de los ecosistemas del Sur de la Guajira, espec�ficamente en la zona de influencia del proyecto del desv�o del Arroyo Bruno. Frente a tal requerimiento, la corporaci�n inform� que �(�) no ten[�an] estudios cient�ficos ni t�cnicos que permit[ieran] determinar el estado de los ecosistemas en [la zona de influencia del proyecto de desv�o]. Lo anterior, dado que a la fecha no [hab�an] desarrollado ning�n proceso investigativo en [tal] zona puntual (�)�.

 

Agregaron que �(�) para determinar el estado de un ecosistema era requerido contar con una caracterizaci�n primaria bi�tica (flora, fauna, coberturas vegetales, entre otras) y abi�tica (estudios de suelos, par�metros fisicoqu�micos de las cuencas h�dricas, geomorfolog�a, entre otros), informaci�n que no [era] de [su] conocimiento [como] instituto. Adicionalmente, que era importante tener la l�nea base previa a cualquier evento en estos ambientes des�rticos y semides�rticos�. En ese sentido, informaron que no ten�an ning�n registro hist�rico del estado de dicho ecosistema, precisamente porque no conoc�an ni su estado actual ni del que ha precedido la afectaci�n.

 

No obstante lo anterior, expresaron que hab�an tenido �(�) la oportunidad de acompa�ar informalmente el desarrollo de la obra de translocaci�n del cauce del citado arroyo�, lo que les permit�a afirmar que las obras de ingenier�a hab�an sido cuidadosamente dise�adas bajo los par�metros de la mejor ecolog�a para garantizar la inocuidad de los efectos en la flora, fauna y dem�s procesos de la cuenca. En efecto, aseguraron que era �(�) dif�cil identificar alg�n impacto negativo derivado de esta obra m�s all� de efecto temporal que [ha implicado] su construcci�n�.

 

6.3.3.3.7. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 

N�cleo tem�tico (iv). Elementos t�cnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecuci�n de las obras. Insisti� en que �(�) algunos aportes de los expertos invitados, no se basaron en la revisi�n y an�lisis de la informaci�n existente tanto en la empresa Cerrej�n, en las entidades con funciones y competencias en los permisos y tr�mites ambientales otorgados para la desviaci�n del Arroyo, as� como en materia geol�gica, hidrol�gica, hidrogeol�gica y ambiental a nivel nacional y regional�. En todo caso, insisti� que la competencia tanto a nivel de licenciamiento como de autorizaciones territoriales la ten�an la ANLA y Corporguajira, motivo por el que un pronunciamiento al respecto resultaba ajeno a su cat�logo funcional.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.       Competencia

 

Este tribunal es competente para resolver la presente acci�n de tutela, en virtud de las competencias que le fueron atribuidas por los art�culos 86 y 241.9 de la Carta Pol�tica.

 

2.                 Planteamiento del problema y metodolog�a de resoluci�n

 

Seg�n se expuso en los ac�pites precedentes, en la presente acci�n de tutela se debate sobre el impacto que el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno propuesto y ejecutado parcialmente por Carbones del Cerrej�n Limited, y avalado por distintas agencias estatales, tiene sobre diferentes comunidades way�u de la Media Guajira, porque, a juicio de sus representantes, la obra vulnera tanto sus derechos de participaci�n en la estructuraci�n de proyectos de desarrollo de los cuales pueden resultar afectados, como diferentes derechos que aseguran su supervivencia f�sica y cultural, entre ellos, la vida, el agua, la salud, y la seguridad y la soberan�a alimentaria, derivados de las afectaciones ambientales causadas por la intervenci�n en el ecosistema.

 

De este modo, la Corte debe establecer, primero, si la presente controversia es susceptible de ser resuelta en el escenario de la acci�n de tutela, y segundo, si el proyecto de desviaci�n del arroyo constituye una amenaza a los derechos fundamentales alegados por los accionantes, y en caso afirmativo, las medidas a trav�s de las cuales se puede hacer cesar esta amenaza iusfundamental.

 

En este orden de ideas, metodol�gicamente se proceder� de la siguiente manera: (i) primero, se establecer� la procedencia y el alcance del examen judicial; (ii) segundo, una vez precisado el objeto de la controversia, se fijar� el contenido y el alcance de los derechos fundamentales en funci�n de los cuales se efectuar� el escrutinio judicial; (iii) y finalmente, se resolver� el caso concreto, determinando si se produjeron las vulneraciones iusfundamentales alegadas por los accionantes en el marco del proceso de desviaci�n del arroyo Bruno en el departamento de la Guajira, y, en caso afirmativo, las medidas a adoptar.

 

3.     Procedencia de la acci�n de tutela

 

3.1.         Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Corte debe establecer la viabilidad del pronunciamiento judicial alegado por los accionantes, por la presunta vulneraci�n de los derechos de las comunidades ind�genas a la igualdad, a la identidad, a la diversidad cultural, a la participaci�n y la consulta previa, as� como del derecho al agua, a la salud y a la seguridad alimentaria, generada por la ejecuci�n del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno.

 

3.2.         Al respecto, esta corporaci�n encuentra que aunque en principio la acci�n de tutela satisface los presupuestos b�sicos para el escrutinio judicial, el an�lisis se debe centrar, exclusivamente, en los cuestionamientos por la presunta vulneraci�n de los de los derechos al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las comunidades aleda�as al arroyo, derivada de los impactos ambientales y sociales asociados a la intervenci�n del� arroyo, y no en el debate sobre el desconocimiento de los derechos a la igualdad, a la diversidad y a la identidad cultural, a la participaci�n, y a la consulta previa, derivado de la falta de implementaci�n de mecanismos para hacer valer los intereses de las comunidades ind�genas en el proceso de estructuraci�n y ejecuci�n del proyecto del arroyo.

 

La raz�n de ello es que aunque en principio es viable el pronunciamiento judicial, como quiera que las partes demandantes y demandadas cuentan con la legitimaci�n para hacer parte en el proceso, que el amparo fue interpuesto oportunamente, y que en principio no existen otros mecanismos judiciales para solventar la controversia constitucional planteada por los accionantes, la problem�tica relativa a la carencia e insuficiencia de mecanismos de participaci�n de las comunidades ind�genas potencialmente afectadas con la desviaci�n del arroyo ya fue enfrentada en otro proceso judicial, en cuyo marco se dispuso la implementaci�n de una serie de dispositivos con los cuales, en principio, cesa la controversia sobre la afectaci�n de los citados derechos.

 

3.3.         En primer lugar, este tribunal estima que los demandantes cuentan con la legitimidad para activar la acci�n de tutela. De conformidad con los art�culos 7� y 70 de la Constituci�n^[146], se ha entendido que las comunidades �tnicas son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales^[147], y que sus dirigentes, directamente o trav�s de apoderado, se encuentran legitimados para interponer acciones de tutela con el fin de garantizar la protecci�n de sus prerrogativas superiores, seg�n lo establecen los art�culos 86 de la Carta Pol�tica y 10 del Decreto 2591 de 1991^[148], que consagran que el recurso de amparo podr� interponerse �a trav�s de representante�^[149].

 

En ese orden de ideas, la Sala considera que en la presente oportunidad se satisface el presupuesto de legitimaci�n por activa, dado que las comunidades La Horqueta, Paradero y La Gran Parada son titulares de derechos fundamentales diferenciados en tanto comunidades ind�genas de reconocimiento �tnico way�u, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT^[150], y a que los ciudadanos Lorenza P�rez Pushaina, Jos� Manuel Vergara P�rez, Aura Robles Guti�rrez y Misael Socarr�s Ipuana se encuentran legitimados para actuar en defensa de las mismas^[151]. �Y a su turno, los representantes acreditados de las comunidades La Horqueta, de Paradero y La Gran Parada le otorgaron poder aut�ntico, espec�fico y especial^[152] para interponer la acci�n de tutela de la referencia a un profesional del derecho^[153], el cual fue posteriormente sustituido.

 

3.4.         �Igualmente, de acuerdo con los art�culos 86 de la Constituci�n, y 5� y 42 del Decreto 2591 de 1991^[154], las partes demandadas se encuentran legitimadas para hacer parte del proceso, tanto en relaci�n con las instancias estatales, como en relaci�n con la empresa Cerrej�n, porque respecto de todas ellas se acredit� que, como consecuencia de sus acciones u omisiones, se habr�a generado la lesi�n de los derechos fundamentales de las comunidades ind�genas, as�:

 

(i)                �El Ministerio del Interior, puesto que de conformidad con el art�culo 16 del Decreto 2893 de 2011^[155], a trav�s de su Direcci�n de Consulta Previa, es la autoridad p�blica encargada de �dirigir en coordinaci�n con las entidades y dependencias correspondientes, los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley�^[156], as� como �expedir certificaciones desde el punto de vista cartogr�fico, geogr�fico o espacial, acerca de la presencia de grupos �tnicos en �reas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos�^[157]. En este contexto, dicha entidad podr�a haber contribuido a la violaci�n iusfundamental, como quiera que habr�a dejado de identificar a las comunidades y grupos ind�genas que se encontraban dentro del �rea de influencia del Proyecto cuestionado en este proceso judicial.

 

(ii)             El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira, toda vez que en su calidad de autoridades p�blicas ambientales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993^[158] y en el Decreto 3573 de 2011^[159], han expedido una serie de resoluciones y actos administrativos que autorizaron de manera directa e indirecta la realizaci�n del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, seg�n se sintetiz� en los antecedentes de esta providencia^[160].

 

(iii)           La empresa Carbones del Cerrej�n Limited, en tanto es una organizaci�n privada autorizada por el Estado para modificar el cauce del arroyo Bruno con el prop�sito de incrementar la explotaci�n minera en la zona donde residen las comunidades accionantes. Aunque en principio la acci�n de tutela no procede contra particulares, las comunidades que habitan las zonas aleda�as al arroyo se encuentran en una situaci�n f�ctica de indefensi�n frente a la empresa^[161], puesto que la compa��a, en uso de los permisos otorgados por la administraci�n, en principio puede adelantar de manera legal la modificaci�n del lecho fluvial del cuerpo h�drico de donde se surten para su consumo los grupos �tnicos actores, sin que estos puedan oponerse materialmente a la ejecuci�n de las obras, comoquiera que desconocer�an de facto lo dispuesto en las concesiones otorgadas a la sociedad demandada por las autoridades ambientales^[162].

 

3.5.         Asimismo, la Sala estima que la acci�n de tutela se propuso oportunamente, y que, por tanto, se satisfizo el presupuesto de inmediatez.

 

En efecto, el art�culo 86 de la Constituci�n Pol�tica dispone que el amparo est� previsto para la �protecci�n inmediata� de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados por la acci�n u omisi�n de cualquier autoridad p�blica o de los particulares en los t�rminos previstos en la ley. De esta manera, el ordenamiento superior busca asegurar que el recurso sea utilizado para atender afectaciones que de manera urgente requieren de la intervenci�n del juez constitucional^[163].

 

En este caso, aunque los debates sobre sobre la viabilidad ambiental del proyecto de desviaci�n del arroyo se iniciaron a�os atr�s, en 1998, estos se han venido prologando a lo largo del tiempo, de suerte que tan solo hasta el a�o 2015 se obtuvo el aval definitivo de las autoridades ambientales, esto es, de ANLA y de Corpoguajira. Incluso, puede advertirse que el permiso de ocupaci�n de cauce otorgado por Corpoguajira fue otorgado el 14 de diciembre, y la acci�n de tutela se present� el 24 del mismo mes, a escasos 10 d�as de diferencia. Por su parte, los debates acerca de la participaci�n que deber�an tener las comunidades ind�genas en la estructuraci�n y realizaci�n del proyecto tambi�n se han prolongado a lo largo del tiempo, e incluso, en el marco de esta controversia se inici� un tr�mite judicial que culmin� despu�s de haberse interpuesto el presente amparo, con la decisi�n de realizar consultas con comunidades no previstas inicialmente por Cerrej�n, tales como La Horqueta, Tigre Pozo y El Roc�o.

 

As� las cosas, la acci�n de tutela fue interpuesta cuando se tuvo certeza sobre la viabilidad jur�dica del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, con lo cual la Corte da por satisfecho el requisito de inmediatez.

 

3.6.         Finalmente, la Corte encuentra que el debate planteado por los accionantes no es susceptible de ser resuelto a trav�s de otros mecanismos jurisdiccionales.

 

En efecto, la acci�n de tutela es un mecanismo residual y supletorio, concebido para garantizar los derechos fundamentales cuando el ordenamiento jur�dico no provee otros dispositivos que tengan la potencialidad de asegurar la protecci�n efectiva de los mismos. Esto, dentro del objetivo preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que tambi�n se protegen prerrogativas de naturaleza constitucional^[164]. En consecuencia, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos existentes, salvo que los mismos sean ineficaces o no id�neos, o se configure un perjuicio irremediable^[165].

 

En este caso, aunque podr�a argumentarse que las comunidades accionantes pueden acudir ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo y satisfacer sus pretensiones a trav�s de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, as� como de reparaci�n directa^[166], recientemente la Sala Plena de este Tribunal en la Sentencia SU-217 de 2017^[167] indic� que debido a las condiciones de discriminaci�n hist�rica y de marginalidad pol�tica, geogr�fica y social que han enfrentado los grupos ind�genas en Colombia y que le otorgan la prerrogativa de obtener una especial protecci�n por parte del juez constitucional^[168], el recurso de amparo es procedente para determinar la vulneraci�n de los derechos fundamentales de tales grupos, cuando est�n asociados a la realizaci�n de proyectos que tienen repercusiones y efectos en sus condiciones de vida, pero respecto de los cuales no fueron consultados, tal como ocurre en esta oportunidad^[169].

�

En este orden de ideas, aunque en principio existen otros dispositivos a trav�s de los cuales se podr�a debatir la viabilidad jur�dica del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, atacando, mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo los actos administrativos de las instancias gubernamentales que lo validaron, se trata de mecanismos indirectos de protecci�n de derechos fundamentales, que tan solo de manera accesoria y consecuencial podr�an hacer frente a la problem�tica planteada por los accionantes, pues ninguno de ellos aborda de manera integral la totalidad de las aristas de esta controversia judicial^[170].

 

3.7.         En consecuencia, sin perjuicio de la idoneidad que progresivamente han ido adoptando los mecanismos judiciales dispuestos ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo para garantizar la protecci�n de los derechos de los grupos �tnicos^[171], este tribunal considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de subsidiaridad.

 

3.8.         Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que, aunque la acci�n de tutela es viable para evaluar la vulneraci�n de los derechos fundamentales que presuntamente se ha generado con la desviaci�n del arroyo Bruno, lo es �nicamente en relaci�n con los derechos a la salud, al agua y a la seguridad alimentaria, m�s no en relaci�n con los derechos a la igualdad, a la participaci�n, a la diversidad �tnica y cultural y a la consulta previa de las comunidades ind�genas.

 

3.8.1.  En primer lugar, debe tenerse en cuenta que las inconformidades de los accionantes en este �ltimo frente apuntan a que las comunidades ind�genas potencialmente afectadas con la intervenci�n en el arroyo participen directamente en el proceso de estructuraci�n y de ejecuci�n del proyecto, para que, por esta v�a, su voluntad, sus intereses y preocupaciones sean tenidas en cuenta por las instancias gubernamentales y por Cerrej�n. No obstante, al mismo tiempo los accionantes plantean que la desviaci�n del arroyo Bruno puede tener consecuencias irreversibles en el entorno ambiental, hasta el punto de que este podr�a incluso desaparecer definitivamente, con todo lo que ello implica para la vida, la integridad y la salud de las comunidades aleda�as al r�o. En un contexto como este, los riesgos advertidos por los mismos demandantes apuntan a que, m�s que un asunto procesal relacionado con la consulta, lo que est� en juego es la evaluaci�n del impacto ambiental y sus repercusiones sobre los derechos al agua, a la salud y a la alimentaci�n.

 

As� las cosas, circunscribir el an�lisis constitucional del caso al punto espec�fico de la consulta previa, no solo distorsionar�a el verdadero debate, sino que adem�s no ofrecer�a una respuesta de fondo a una problem�tica de gran calado que fue planteada por la ciudadan�a al juez constitucional, y que no puede ni debe ser enfrentada mediante un remedio parcial y que, en cualquier caso, tiene una dimensi�n procedimental m�s que sustantiva. En t�rminos de derechos fundamentales, el problema ambiental se centra en la vulneraci�n del derecho al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de quienes se benefician de los servicios ecosist�micos que brinda la cuenca hidrogr�fica, raz�n por la que este Tribunal considera que someter su an�lisis a la luz de la consulta previa, solo ofrecer�a una respuesta superficial a la preocupaci�n de las comunidades que se han beneficiado por a�os del arroyo Bruno y cuya existencia, a su juicio, se est� viendo amenazada por el proyecto del desv�o.

 

3.8.2.  Pero adem�s, tal como se explic� en los ac�pites precedentes, frente a estos derechos �ya se activaron unas rutas jurisdiccionales de atenci�n, en cuyo marco se han estructurado soluciones concretas y espec�ficas que hacen frente a los cuestionamientos de las comunidades ind�genas por la inexistencia de mecanismos de participaci�n en el dise�o y en la realizaci�n del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno: (i) por un lado, en la sentencia T-704 de 2016[172] este tribunal dispuso espec�ficamente la obligaci�n de Cerrej�n de consultar a las comunidades que resultaran afectadas por la actividad minera, considerada �sta en su conjunto y no solo en sus componentes individuales, en el marco de la revisi�n del PMAI y de la implementaci�n del plan de mitigaci�n de da�os ya generados; (ii) asimismo, en virtud de la acci�n de tutela interpuesta por la comunidad La Horqueta ante el Tribunal Administrativo de la Guajira por la inexistencia de mecanismos de participaci�n de dicha comunidad en la configuraci�n del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, tanto dicho tribunal como el Consejo de Estado dispusieron la implementaci�n de tales mecanismos, entre ellos, una mesa interinstitucional con la participaci�n no solo de La Horqueta, sino tambi�n de todas aquellas comunidades ind�genas del pueblo way�u que se encontraran en las mismas condiciones de aquella frente al arroyo Bruno.

 

Con respecto a lo primero, en la sentencia T-704 de 2016[173] la Corte encontr� que la gesti�n social y ambiental de la actividad econ�mica desplegada por Cerrej�n, considerada integralmente, resultaba insuficiente de cara a la vulnerabilidad y fragilidad del entorno ambiental de la regi�n, y frente a la crisis humanitaria del departamento. Dada la contaminaci�n producida en la explotaci�n y transporte de carb�n en el departamento de la Guajira, este tribunal dispuso la revisi�n del Plan de Manejo Ambiental, de la cual depende, a su turno, la vigencia de la licencia ambiental para la actividad econ�mica desplegada por Cerrej�n. �La Corte aclar� que en el marco de esta revisi�n se deben activar los mecanismos de participaci�n a las comunidades actual y� potencialmente afectadas con la actividad extractiva, incluso a trav�s del dispositivo de la consulta previa: �Para esta Sala, la contaminaci�n que la empresa Cerrej�n est� causando en la Guajira es identificable, raz�n por la cual se hacen visibles circunstancias que justifican la revisi�n del Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad ambiental competencia, y en consecuencia, de la vigencia o no de la licencia ambiental para la explotaci�n de carb�n por parte de Cerrej�n (�) Esta situaci�n obliga a la Corte a tomar medidas que garanticen el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, as� como sus derechos de participaci�n (�) cuando se presentan esta clase de tensiones, las autoridades estatales est�n en el deber de mitigar los da�os producidos por las industrias extractivas, pero, ellas, a su vez, est�n en la obligaci�n, al igual que el Estado, de garantizar la participaci�n de toda la comunidad en estos procesos. En todo caso, cuando se trata de comunidades �tnicas, el mecanismo de participaci�n por excelencia es la consulta previa, dadas las caracter�sticas propias de este proceso�. De acuerdo con esto, este tribunal orden� la revisi�n de la autorizaci�n dada al Plan de Manejo Ambiental Integral otorgada en el a�o 2005, revisi�n dentro de la cual se dispuso la participaci�n de la poblaci�n afectada por la contaminaci�n al ambiente.

 

Pero, adem�s, en el contexto espec�fico de la desviaci�n del arroyo Bruno, ya se apel� a los mecanismos jurisdiccionales de protecci�n de derechos para hacer efectiva la participaci�n de las comunidades ind�genas potencialmente afectadas con la realizaci�n del proyecto.

 

Seg�n se explic� en los ac�pites precedentes, inicialmente Cerrej�n consult� el proyecto con la comunidad Campo Herrera, sobre la base de ser la �nica certificada por el Ministerio del Interior como grupo humano asentado en el �rea de influencia del arroyo Bruno.

 

Sin embargo, otras comunidades ind�genas, inconformes con el proyecto y con la escasa participaci�n que se les dio en su dise�o y ejecuci�n, acudieron a la acci�n de tutela para exigir que el proyecto les fuese consultado, en los mismos t�rminos en que se hizo respecto de la comunidad de Campo Herrera. El Tribunal Administrativo de la Guajira, actuando como juez de primera instancia, concedi� el amparo y orden�, entre otras cosas, la suspensi�n del proyecto mientras se adelantaban las gestiones para determinar la afectaci�n directa del proyecto sobre dicho pueblo, as� como la conformaci�n de una mesa interinstitucional para que, en el marco de sus competencias, dise�ara un plan que permitiera a la comunidad contar con un estudio t�cnico que asegure la preservaci�n del arroyo y la provisi�n del recurso h�drico. Adicionalmente, el tribunal dispuso que las �rdenes anteriores tendr�an efectos inter comunis, de suerte que no solo ser�an aplicables a los accionantes, sino a todas aquellas personas que hicieran parte de �comunidades way�u en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de agua fuera el arroyo Bruno, y que estuviesen mencionadas en la resoluci�n 0498 de 2015 o que resultaran directamente afectadas con la modificaci�n�.

 

En la segunda instancia, la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado confirm� la decisi�n del tribunal mediante sentencia del 13 de octubre de 2016, pero ampli� el espectro de la protecci�n constitucional, ya que, al encontrar un v�nculo directo y� estrecho entre las comunidades ind�genas y el arroyo Bruno, orden� la realizaci�n de la consulta previa del proyecto a La Horqueta y a todas las comunidades que se encontraran en las mismas condiciones f�cticas en funci�n de las cuales se concedi� el amparo constitucional, seg�n los criterios establecidos previamente por el tribunal.

 

Entre otras cosas, el Consejo de Estado sostuvo que las nociones de inter�s general, progreso y desarrollo a partir de las cuales se justific� la desviaci�n del arroyo, no pod�an desentenderse del impacto que los proyectos tienen en el medio ambiente y en las comunidades locales, que la determinaci�n de las comunidades y pueblos afectados con los proyectos de desarrollo debe partir de una comprensi�n amplia e integral del territorio y de la significaci�n que tienen los recursos naturales para las comunidades, y que, en cualquier caso, la valoraci�n de tales proyectos debe tener en cuenta el contexto geogr�fico, ambiental y social espec�fico en el que estos se despliegan, y en particular, la fragilidad y vulnerabilidad del entorno en el que se pretend�a llevar a cabo la desviaci�n del arroyo Bruno.

 

La Mesa Interinstitucional, por su parte, adem�s de evaluar los an�lisis t�cnicos con fundamento en los cuales se determin� la viabilidad de la desviaci�n de arroyo Bruno por carecer, presuntamente, de efectos ambientales significativos, implement� las �rdenes de tutela relacionadas con la participaci�n de las comunidades ind�genas en este proceso, teniendo en cuenta los efectos inter comunis del fallo de tutela en favor de la comunidad La Horqueta. En este entendido, la Mesa Interinstitucional consider� que las �rdenes judiciales de tutela deb�an extenderse a las comunidades way�u ubicadas en Albania o� Maicao que se abastecieran de agua del arroyo Bruno, y que fuesen afectadas con la modificaci�n del cauce, y a partir de all�, se concluy� que, en principio, El Roc�o, Tigre Pozo y Santa Cruz de la Sierra deb�an ser consultadas, pero que, en cambio, Paradero no era dependiente del arroyo Bruno porque contaba con un pozo y una fuente fluvial denominada �Purpurema�. Ni La Horqueta ni La Gran Parada fueron objeto de ese an�lisis preliminar.

 

3.9.         En este orden de ideas, la Sala concluye que aunque la problem�tica planteada en la demanda de tutela envuelve distintas aristas relacionadas entre s�, unas vinculadas con el derecho de participaci�n de la poblaci�n asentada en el territorio intervenido por Cerrej�n, y otras con las afectaciones producidas a los grupos humanos como consecuencia de la afectaci�n ambiental derivada de la desviaci�n del arroyo Bruno, el an�lisis judicial debe centrarse exclusivamente en el impacto ambiental del proyecto planteado por Cerrej�n para ampliar la explotaci�n minera en del Tajo La Puente, y las consecuencias que de este impacto se siguen para la poblaci�n en t�rminos acceso al agua y los derechos a la salud y la seguridad alimentaria.

 

4.       El contenido y el alcance de los derechos al agua, a la seguridad y a la soberan�a alimentaria, y a la salud en comunidades altamente dependientes de los servicios eco-sist�micos de la biodiversidad, en escenarios de deterioro ambiental.

 

4.1.         Teniendo en cuenta que la controversia constitucional se centrar� en la presunta afectaci�n de los derechos al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud derivada de los posibles da�os ambientales provocados por la desviaci�n del arroyo Bruno, pasa la Corte a examinar el contenido y el alcance de tales derechos en escenarios en los que, como el que se presenta en esta oportunidad, las comunidades presentan una alta dependencia de los servicios ecosist�micos de la biodiversidad, y en los que, adem�s, existe un importante deterioro ambiental.

 

En efecto, el caso que se revisa a continuaci�n tiene dos particularidades constitucionalmente relevantes en este contexto. Por un lado, las comunidades que interpusieron la acci�n de tutela manifestaron que buena parte de su subsistencia, f�sica y espiritual, estaba dada por el v�nculo con su entorno natural y con el ecosistema en general, el cual les provee de una amplia gama de beneficios, unos m�s visibles que otros. En la inspecci�n judicial realizada el d�a 27 de julio, algunos portavoces de las comunidades way�u manifestaron que los cuerpos de agua y el bosque seco por el que discurre el arroyo Bruno proveen distintos tipos de beneficios, como ra�ces o frutos para tratar afectaciones de salud como la gripa y enfermedades de la piel, semillas de mam�n para fabricar chicha, aceitunas y gu�imaro, peces como bocachico, e incluso el propio recurso h�drico para el consumo humano. Tambi�n dieron cuenta de otros beneficios �invisibles� pero no menos importantes: la sombra y control de las condiciones clim�ticas para las caminatas y traves�as para las actividades cotidianas y para los intercambios entre los grupos de la Alta y la Media Guajira para efectuar los trueques de comestibles; o la protecci�n que provee el bosque a los pastizales aleda�os para las actividades de pastoreo; o los espacios de esparcimiento que provee el bosque. Se trata entonces de comunidades altamente dependientes de los servicios ecosist�micos que provee la biodiversidad, incluyendo los servicios de provisi�n de agua y biomas, los servicios de regulaci�n y mantenimiento, y los servicios culturales.

 

Por otro lado, sin embargo, al mismo tiempo este ecosistema tiene un alto nivel de fragilidad, vulnerabilidad y deterioro. Seg�n se expres� en los ac�pites precedentes, el departamento de la Guajira tiene un alto nivel de desertificaci�n, producido por las bajas tasas de precipitaciones, el alto nivel de evapotranspiraci�n, y por las condiciones topogr�ficas que no favorecen la captaci�n y el almacenamiento del recurso h�drico; el bosque seco tropical atravesado por el arroyo Bruno, por su parte, que en el pa�s se encuentra disminuido, fragmentado y debilitado, se encuentra amenazado por factores antr�picos, entre ellos la propia actividad minera, que implica una intervenci�n extrema en el territorio, que incluye, a modo de ejemplo, la remoci�n del material vegetal, la remoci�n de acu�feros con la capacidad de almacenamiento de agua, la intervenci�n de cuerpos de agua, y la generaci�n de contaminantes ambientales.

 

A juicio de esta Sala, estas dos particularidades son relevantes para determinar el contenido y el alcance de los derechos fundamentales al agua, a la alimentaci�n y a la salud en estos escenarios altamente complejos como el que se aborda en esta controversia, por lo cual, el an�lisis de los mismos debe partir de estas dos especificidades.

 

4.2.         En este sentido, la Corte encuentra que aunque en general existe una relaci�n de interdependencia ente todos los derechos, de suerte que la satisfacci�n de cada uno de ellos es condici�n para la realizaci�n de todos los dem�s, en el escenario analizado, esto es, en el caso de las comunidades altamente dependientes de los servicios ecosist�micos de la biodiversidad y en los que el entorno natural presenta niveles importantes de deterioro, este v�nculo entre los derechos tienen una mayor intensidad, particularmente entre el derecho al agua, a la alimentaci�n y a la salud, frente al derecho a un ambiente sano.

 

En estos casos, la satisfacci�n del derecho al agua, a la alimentaci�n y a la salud no se produce �nicamente por v�a de garantizar que el Estado provea externamente las prestaciones asociadas a estos derechos, esto es, proveyendo del recurso h�drico de calidad a las comunidades, de alimentos que aseguren una nutrici�n adecuada, o de un sistema sanitaria accesible, sino asegurando que el ecosistema pueda seguir suministrando a las comunidades los servicios de los que hist�ricamente ha venido dependiendo. Es decir, en estos escenarios el goce de estos derechos no se satisface �nicamente mediante su faceta prestacional, sino garantizando la continuidad en el suministro de los servicios ecosist�micos de la biodiversidad.

 

Bajo esta nueva perspectiva, los est�ndares para evaluar el goce efectivo de los derechos tienen algunas particularidades, tal como se indica a continuaci�n.

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4.3.         En el caso del derecho al agua, reconocido por este tribunal como fundamental por sus relaciones de interdependencia con los derechos a la vida, a la salud, a la integridad y otros derechos positivizados expresamente en la Carta Pol�tica, y tradicionalmente entendido por como �el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o dom�stico�[174], en el escenario descrito reviste algunas particularidades[175].

 

En efecto, en contextos regulares los est�ndares para la evaluaci�n de su satisfacci�n son tres[176]: (i)� la disponibilidad, en raz�n de la cual se debe brindar una cantidad suficiente de l�quido vital necesario para la supervivencia humana, lo cual tambi�n incluye el concepto de sostenibilidad para que las generaciones presentes y futuras puedan contar con agua suficiente para satisfacer sus necesidades b�sicas; (ii) la accesibilidad, referida a la posibilidad de acceder al recurso sin discriminaci�n alguna, tanto desde el punto de vista f�sico como econ�mico; (iii) la calidad, que exige que el agua dispuesta para el uso personal o dom�stico cumpla con los est�ndares de salubridad, y que no contenga sustancias nocivas para la salud de las personas es decir, que tenga unas condiciones f�sico-qu�micas y bacteriol�gicas que hagan potable el agua[177].

 

Por su parte, el derecho a la alimentaci�n se encuentra consagrado en el art�culo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales (PIDESC)[178], y exige tanto la disponibilidad de alimentos suficientes y aceptables culturalmente para satisfacer las necesidades de los individuos, como la accesibilidad razonable de los alimentos en t�rminos f�sicos y econ�micos[179].

 

As� las cosas, la realizaci�n del derecho a la alimentaci�n tiene que ver con procurar la disponibilidad de, al menos, las cantidades m�nimas de los alimentos que efectivamente contribuyan a satisfacer sus necesidades b�sicas, as� como de los medios que le permitan a los individuos o grupos procurarse su alimentaci�n (como la agricultura de subsistencia cuando se trata de pueblos que tienen alg�n grado de dependencia con la naturaleza para producir su comida). Bajo este panorama, el derecho a la alimentaci�n se encuentra intr�nsecamente ligado con el concepto de seguridad alimentaria, entendida como el �acceso f�sico y econ�mico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias en cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana�[180]. Por lo que, a su vez, ha sido reconocido como un derecho de naturaleza colectiva. As� las cosas, la seguridad alimentaria se alcanza cuando existe una garant�a efectiva del derecho a la alimentaci�n, desde una perspectiva de sostenibilidad[181].

 

En este sentido, la Constituci�n Pol�tica de 1991 brinda una protecci�n especial a la producci�n de los alimentos, as� como a las pr�cticas tradicionales de producci�n (actividades agr�colas, pecuarias, pesqueras y forestales). De esta manera, la Norma Suprema en su art�culo 65 establece como principio la seguridad alimentaria[182]. La jurisprudencia de esta Corporaci�n, ha dado sentido a la anterior disposici�n a la luz del derecho social a tener una alimentaci�n adecuada y el derecho colectivo a la seguridad alimentaria, que tambi�n hacen parte del derecho interno a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal como fueron descritos previamente[183].

 

4.4.         Bajo esta nueva perspectiva, la valoraci�n de estos derechos debe sujetarse, al menos a los siguientes par�metros:

 

-         Primero, los mencionados derechos no se agotan en su faceta prestacional, por lo que, por ejemplo, no basta con que el Estado o los particulares ofrezcan a las comunidades raciones diarias de agua potable para la satisfacci�n de sus necesidades b�sicas, o que les provean de alimentos necesarios para garantizar su nutrici�n. Las razones de ello son m�ltiples: (i) por un lado, porque el recurso h�drico, en escenario como el descrito, no es necesario �nicamente para este fin, sino que tambi�n cumple funciones m�s amplias relacionadas, por ejemplo, con la regulaci�n de las condiciones clim�ticas o con el mantenimiento de los bosques, factores estos que, a su turno, contribuyen de manera decisiva a satisfacer una amplia gama de derechos a las comunidades; (ii) asimismo, una versi�n asistencialista de estos derechos genera y profundiza relaciones de dependencia entre las comunidades y el Estado o los actores econ�micos que est�n en capacidad de proveer estos bienes, dependencia que, a su turno, se puede traducir en una amenaza para el ejercicio de diferentes derechos, entre ellos, el derecho a la participaci�n; (iii) finalmente, la faceta prestacional de los derechos, aunque necesaria, constituye siempre un remedio parcial frente a problem�ticas profundas y de gran calado, que requieren soluciones de orden estructural.

 

-         Segundo, la satisfacci�n de los derechos al agua, la salud y a la alimentaci�n debe tomar en cuenta los est�ndares de protecci�n ambiental, habida cuenta de que, en estos escenarios, la amenaza a la biodiversidad constituye tambi�n una amenaza a los servicios ecosist�micos que esta provee, y con ello, a los derechos que se satisfacen a trav�s de dichos servicios. En este orden de ideas, la protecci�n del medio ambiente debe ser vista como una herramienta de primer orden para preservar no solo inter�s general, sino tambi�n los derechos de las personas.

 

-         Tercero, teniendo en cuenta lo anterior, el Estado colombiano debe controlar la actividad de explotaci�n de los recursos naturales como actividad econ�mica que podr�a poner en riesgo la posibilidad de los individuos y pueblos de producir sus alimentos, interferir con el aprovechamiento personal o dom�stico del recurso h�drico y generar riesgo en la salud por el vertimiento de sustancias nocivas[184]. Sobre todo, cuando la poblaci�n se vale de los servicios ecosist�micos de la Biodiversidad �en mayor o menor medida� para la producci�n de sus alimentos, tal como sucede con los pueblos ind�genas[185]. En este sentido, el art�culo 80 de la Constituci�n Pol�tica prev� una planificaci�n por parte del Estado para la explotaci�n de sus recursos naturales, a efectos de garantizar el desarrollo sostenible y prevenir el deterioro ambiental[186]. Bajo este panorama, el Estado tiene el deber de controlar las actividades de explotaci�n econ�mica que supongan un riesgo para el ambiente; sobre todo a la luz de que �la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo fundamental dentro de la actual estructura del [Estado Social de Derecho] colombiano.�[187]

 

4.5.         En suma, en escenarios en los que las comunidades presentan una alta dependencia de los servicios ecosist�micos de la biodiversidad y en los que se presenta un importante deterioro ambiental, la satisfacci�n de los derechos al agua, a la alimentaci�n y a la salud no se produce �nicamente por v�a de su faceta prestacional, sino tambi�n a trav�s de la protecci�n del entorno natural, protecci�n est� que requiere incorporar los est�ndares del derecho al medio ambiente sano.

 

5.       An�lisis y resoluci�n del caso

 

5.1.         Planteamiento general

 

5.1.1.  La presente controversia judicial versa sobre los impactos sociales y ambientales del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, propuesto por la empresa Cerrej�n como parte de su programa de ampliaci�n progresiva de las actividades de exploraci�n y extracci�n carbon�fera en el departamento de la Guajira, espec�ficamente en el Tajo La Puente, y avalado por las instancias gubernamentales competentes.

 

A juicio de los accionantes y algunos de los sujetos que hicieron parte de este proceso, la intervenci�n en el arroyo Bruno tiene la potencialidad de producir da�os ambientales graves e irreversibles que no fueron identificados ni tenidos en cuenta, ni por la compa��a minera ni por las autoridades ambientales, da�os que, a su turno, ponen en peligro la integridad y la salud de las comunidades que se asientan en los territorios aleda�os al arroyo. Adicionalmente, y pese al inminente impacto que tendr�a la desviaci�n en la vida de las comunidades, �stas no fueron tenidas en cuenta en el proceso de estructuraci�n, validaci�n y ejecuci�n del proyecto, de suerte que no contaron con ning�n escenario para alertar a la compa��a y al Estado sobre los peligros que representa la intervenci�n en el arroyo Bruno, ni tampoco fueron tenidos en cuenta como posibles damnificados.

 

Por el contrario, para Carbones del Cerrej�n la obra propuesta no s�lo es indispensable para avanzar en uno de los proyectos de desarrollo regional m�s importantes para el departamento de la Guajira, sino que, adem�s, fue estructurada con los m�s altos est�ndares ambientales.�

 

En efecto, la intervenci�n en el cuerpo de agua es necesaria para avanzar en el tajo minero La Puente, puesto que los dep�sitos del mineral se encuentran bajo el lecho del arroyo. Y de este avance en el tajo, a su turno, depende la continuidad de los importantes beneficios y servicios sociales que Carbones del Cerrej�n viene prestando a la Guajira y en general al pa�s, mediante los empleos directos e indirectos que se generan, las cuantiosas regal�as e impuestos que se pagan, y las inversiones sociales directas que se vienen efectuando en el departamento en frentes como la construcci�n de alternativas de acceso al agua o en la conservaci�n del medio ambiente. De hecho, �de no poder continuar con el avance del tajo La Puente, se perder�an 1.100 empleos directos e indirectos y 3.7 billones en impuestos y regal�as hasta 2.033, as� como $500.000 millones de pesos en compras y contrataciones departamentales�[188]. Adicionalmente, Carbones del Cerrej�n habr�a dise�ado el proyecto de intervenci�n en el arroyo Bruno siguiendo los protocolos ambientales m�s exigentes que minimizan cualquier efecto adverso que pudiera generarse, garantizando que la disposici�n de las aguas superficiales del arroyo Bruno en otro cauce artificial, pero con la mismas caracter�sticas f�sicas y bi�ticas, preservar� la oferta del recurso h�drico, y no alterar� el balance h�drico en la regi�n. De modo pues que �la modificaci�n parcial del cauce del arroyo no generar� una p�rdida del recurso h�drico sino un cambio en la din�mica de intercambio con el acu�fero (�) y que el flujo h�drico oscilar� entre el +1% y el -2% del caudal durante �pocas de lluvias y sequ�a respectivamente. Por este motivo, la obra no afectar� la disponibilidad de agua para los habitantes asentados aguas arriba, ni aguas abajo del proyecto�[189]. Por lo dem�s, la desviaci�n se realiza en un �rea adquirida previamente por la compa��a a�os atr�s a propietarios privados, �donde no hab�a comunidades residentes ni se desarrollaban actividades econ�micas, culturales o tradicionales�, por lo que la falta de incorporaci�n de todas las comunidades way�u de la Baja Guajira al proceso de estructuraci�n del proyecto, se encuentra plenamente justificada.

 

5.1.2.  La Corte concluy� que la controversia anterior era susceptible de ser resuelta en el escenario de la acci�n de tutela, pero �nicamente en relaci�n con las acusaciones por el presunto desconocimiento de los derechos a la salud, al agua y a la seguridad alimentaria, derivado de los da�os graves e irreversibles que provocar�a la desviaci�n del arroyo Bruno en el entorno natural, m�s no por la afectaci�n de los derechos a la igualdad, a la diversidad, a la participaci�n y a la consulta previa de las comunidades ind�genas, por no haber participado directamente en la estructuraci�n y en la ejecuci�n del proyecto.

 

As� acotada la controversia constitucional, el debate se centra en los impactos ambientales de la desviaci�n del arroyo Bruno, y en la repercusi�n de los mismos en el goce de los derechos a la salud, al agua y a la seguridad alimentaria de las comunidades ind�genas que habitan en los territorios que rodean el arroyo. En particular, la Corte debe establecer si el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, tal como se encuentran estructurado, ofrece las garant�as de que, tras su realizaci�n, se preservar�n los servicios ecosist�micos que ofrecen los territorios intervenidos a las comunidades que rodean el arroyo Bruno, y que tienen una relaci�n con los derechos a la salud, al agua y a la seguridad alimentaria de tales grupos humanos.

 

As� las cosas, corresponde a este tribunal determinar si, como sostienen los accionantes, los impactos ambientales provocados por la desviaci�n del arroyo Bruno devienen en una amenaza a los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las comunidades.

 

5.1.3.  Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Sala encuentra el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno presenta variables jur�dicas y t�cnicas a partir de las cuales surge un conjunto de incertidumbres sobre su potencial amenaza de los derechos al agua, a la salud, y a la seguridad alimentaria de las comunidades que habitan en la zona de influencia del citado arroyo.

 

En primer lugar, desde el punto de vista jur�dico, el proyecto se someti� al r�gimen de transici�n contemplado en la Ley 99 de 1993, r�gimen al amparo del cual se concluy� que no son exigibles los permisos y las licencias ambientales dise�adas en dicha normatividad para asegurar la viabilidad ambiental de los proyectos, obras y actividades de desarrollo que tienen impacto en el medio ambiente. Aunque la Corte no censura la aplicaci�n del r�gimen de transici�n ni las consecuencias que se derivaron del mismo en el an�lisis del proyecto por parte de las instancias estatales, esta circunstancia s� constituye un hecho constitucionalmente relevante, en tanto con ello se desactiv� la principal herramienta con la que cuenta el Estado para asegurar la preservaci�n de la biodiversidad y los servicios ecosist�micos que esta proporciona, por lo cual, en este escenario, y ante los cuestionamientos formulados por distintos actores dentro del proceso judicial acerca de la viabilidad ambiental del proyecto, resulta procedente evaluar los reparos t�cnicos formulados al mismo.

 

En segundo lugar, desde el punto de vista t�cnico, la Corte encuentra que tanto en el dise�o como en la ejecuci�n del proyecto por parte de la compa��a, como en las fases de evaluaci�n y control a cargo de las instancias ambientales, pueden haberse subestimado variables de an�lisis relevantes en la determinaci�n de su impacto ambiental seg�n la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosist�micos, y que, como consecuencia de ello, existen una serie de incertidumbres sobre los efectos ambientales que tendr�a el proyecto, que a�n no han sido resueltas.�

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Estas variables, que han debido ser los ejes estructurantes del proyecto, pero que no fueron adecuadamente identificadas o que fueron subestimadas, son las siguientes:

 

Por un lado, las condiciones del contexto en el que se inscribe la obra proyectada por Cerrej�n. Dentro de la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosist�micos, el an�lisis ambiental debe partir de un enfoque sist�mico, en el que se considere el entorno natural considerando los m�ltiples elementos que lo integran, as� como el complejo y multidimensional sistema de relaciones que se configuran entre los distintos elementos y procesos que lo integran, incluyendo los fen�menos y las transformaciones f�sicas que se presentan a escalas espaciales y temporales mayores, como el clima y la geomorfolog�a. En este contexto, la intervenci�n en el arroyo Bruno requer�a no solo identificar las condiciones del cauce en el segmento espec�fico en el que fue desviado, sino tambi�n el arroyo en su integridad, su estado actual y las amenazas que enfrenta, as� como el v�nculo que mantienen las aguas superficiales con el acu�fero en el que se asienta y con las aguas subterr�neas, la relaci�n de estas �aguas azules� del cauce con el �agua verde� proveniente de la vegetaci�n que lo rodea, las caracter�sticas y el estado actual del ecosistema que atraviesa el cuerpo de agua, entre muchas otras. S�lo esta valoraci�n integral, capaz de comprender el complejo sistema de relaciones entre los elementos y los procesos del ecosistema del que hace parte del arroyo Bruno, permit�a dimensionar correctamente el impacto ambiental del proyecto.

 

En particular, el an�lisis de viabilidad deb�a considerar, al menos, las siguientes variables: (i) primero, las caracter�sticas y el estado del ecosistema en el que inscribe la obra propuesta, teniendo en cuenta que el arroyo Bruno atraviesa un bosque seco tropical, y que la secci�n desviada corresponde a un zonobioma subxerof�tico tropical, y que hace parte de la cuenca del r�o Rancher�a; lo anterior hac�a necesario evaluar el proyecto a la luz de las caracter�sticas propias de estos ecosistemas, y tambi�n a la luz del estado actual de los mismos, tanto en el pa�s, como en el territorio espec�fico que rodea el arroyo Bruno; (ii) segundo, el impacto que tiene el fen�meno del cambio clim�tico y del calentamiento global en el departamento de la Guajira, en el bosque seco y en la cuenca del r�o Rancher�a, teniendo en cuenta que en todo el mundo y en todo el pa�s, pero especialmente y con mayor rigor en el departamento de la Guajira y en los bosques secos, el fen�meno del cambio clim�tico altera el nivel de precipitaciones, y con este, todos los procesos que subyacen al funcionamiento del ecosistema; (iii) tercero, las intervenciones que hist�ricamente ha efectuado Cerrej�n en el territorio en el que se propone la desviaci�n del arroyo Bruno, teniendo en cuenta que tales intervenciones tienen un efecto acumulativo y residual que termina por debilitar los ecosistemas, y por disminuir su capacidad de resiliencia frente a la actividad humana; en este contexto, el an�lisis del proyecto planteado por Cerrej�n deb�a efectuarse a la luz de estas intervenciones, pasadas, presentes y futuras, particularmente las que se han efectuado en los cuerpos de agua en el departamento de la Guajira; (iv) cuarto, las condiciones geomorfol�gicas que subyacen al antiguo y al nuevo cauce, ya que, como se explicar� m�s adelante, las aguas superficiales de r�os y arroyos interact�an y conforman una unidad con los acu�feros que subyacen al mismo, por lo cual, resultaba indispensable determinar los efectos que puede tener la realineaci�n de las aguas en otro canal de condiciones geomorfol�gicas diferentes, y que adem�s carece de un bosque de galer�a. Dentro del proceso judicial se encontr� que los an�lisis a partir de los cuales se estableci� la viabilidad ambiental del proyecto, no tuvieron como ejes estructurantes del mismo estas variables de contexto.

 

Un segundo tipo de variables que no fueron individualizadas ni dimensionadas, se refieren a los servicios ecosist�micos que proporciona el arroyo Bruno. Seg�n la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosist�micos, el an�lisis de impacto ambiental debe considerar, en su mayor amplitud, toda la gama de servicios directos e indirectos que ofrece la biodiversidad, incluyendo los servicios de regulaci�n, estabilizaci�n y mantenimiento, como el control del clima, la protecci�n frente a sequ�as y a inundaciones, los servicios de abastecimiento, como el suministro de biomasa para los cultivos y la cr�a de animales, del recurso h�drico para consumo humano y energ�a, y los servicios culturales, y que permiten, por ejemplo, el turismo, la investigaci�n cient�fica o las manifestaciones religiosas. Los an�lisis a partir los cuales se estableci� la viabilidad ambiental del proyecto subestimaron todos estos beneficios, y tampoco consideraron espec�ficamente la forma en que cada uno de estos se ver�a afectado con la obra, ya que el examen se concentr� en la oferta h�drica para el consumo de las comunidades.

 

Finalmente, existe un tercer tipo de variables relevantes de an�lisis, relacionadas con los efectos ambientales de las alteraciones que se producen con la desviaci�n, en particular: (i) por realinear las aguas superficiales en un cauce que carece de un bosque de galer�a que tradicionalmente ha servicio para proteger el recurso h�drico de la evapotranspiraci�n; (ii) por realinear las aguas superficiales en un cauce que tiene una composici�n geomorfol�gica diferente, y que ahora carece de los acu�feros de los que anteriormente se alimentaba; (iii) por ubicar las aguas superficiales en un cauce de mayor grosor, favoreciendo la evapotranspiraci�n, as� como un mayor drenaje del arroyo hacia abajo, disminuyendo el caudal aguas arriba.

 

En este escenario, la Corte considera que existen las siguientes incertidumbres ambientales: (i) las consecuencias de intervenir un bosque seco tropical, y en especial, en un zonobioma subxerof�tico tropical; (ii) el estado del ecosistema de bosque seco tropical en el pa�s; (iii) los efectos del cambio clim�tico y del calentamiento global en el departamento de la Guajira, as� como las consecuencias de intervenir un escenario vulnerable a estos fen�menos; (iv) el tipo y magnitud de las intervenciones que se han efectuado en el departamento de la Guajira con ocasi�n de las actividades extractivas que ahora dan lugar a la desviaci�n del arroyo Bruno, y los efectos de las mismas en los ecosistemas; (v) las intervenciones que hist�ricamente Cerrej�n ha efectuado sobre los cuerpos de agua del departamento de la Guajira, as� como las que tiene proyectadas actualmente, y sus efectos; (vi) la garant�a de las funciones culturales, de abastecimiento, regulaci�n y mantenimiento que cumple el arroyo Bruno, y el impacto que la desviaci�n podr�a tener en cada una de estas; (vii) el impacto aguas arriba que podr�a tener la desviaci�n del arroyo Bruno; (viii) el impacto en la oferta h�drica que generar�a la remoci�n de los acu�feros en los que reposa y la realineaci�n de las aguas superficiales en otro canal de condiciones geomorfol�gicas distintas, y que carece actualmente de un bosque de galer�a; (ix) las proyecciones de Cerrej�n para intervenir en el futuro otros tramos del arroyo Bruno y los efectos acumulativos de estas intervenciones progresivas en el mismo arroyo, y finalmente, (x) el valor biol�gico de la cuenca del arroyo Bruno en el contexto del Plan de Ordenaci�n y Manejo de Cuenca Hidrogr�fica del R�o Rancher�a, as� como del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania.�

 

5.1.4.  En este orden de ideas, a continuaci�n se seguir� la siguiente metodolog�a: (i) primero, se indicar�n las razones por las cuales el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno no estuvo sujeto a los instrumentos jur�dicos que de ordinario permiten verificar su viabilidad ambiental; (ii) segundo, se indicar�n las razones por las que este tribunal considera que se subestimaron variables relevantes del an�lisis de impacto ambiental dentro de la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosist�micos, y que, como consecuencia de ello, en el proyecto se encuentran incertidumbres ambientales que no fueron resueltas satisfactoriamente; (iii) tercero, se indicar�n las razones por las que las incertidumbres anteriores se traducen en una amenaza a los derechos al agua, a la alimentaci�n y a la salud de las comunidades dependientes del arroyo Bruno; (iv) finalmente, con base en las consideraciones anteriores, se configurar� la parte resolutiva del fallo, a efectos de proporcionar una soluci�n consistente con los hallazgos de este tribunal.�

 

5.2.    El sometimiento del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno al r�gimen de transici�n, e inexistencia de licenciamientos

 

5.2.1.  Desde el punto de vista jur�dico, debe destacarse que, en la medida en que el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno se enmarc� dentro del proyecto de exploraci�n y explotaci�n minera que fue concesionado en el a�o de 1983 por el INDERENA a la empresa que hoy se conoce como Cerrej�n, aquel se encuentra sujeto al r�gimen de transici�n previsto en el art�culo 117 de la Ley 99 de 1993, y por ende, en principio, no le son exigibles las licencias y permisos ambientales contemplados en dicha normatividad, que constituyen hoy en d�a la principal herramienta de evaluaci�n ambiental.

 

En efecto, las licencias ambientales hacen parte de los instrumentos m�s importantes para la conservaci�n y de la planificaci�n ambiental, en la medida en que obligan a las instancias estatales a realizar el an�lisis previo a los proyectos, obras y actividades de desarrollo, para identificar, desde la perspectiva ambiental, sus consecuencias probables, su viabilidad y los mecanismos y medidas para minimizar los impactos. Se trata entonces de la m�s importante herramienta de evaluaci�n ambiental.[190] Por los altos est�ndares a los que debe sujetarse el licenciamiento ambiental, su existencia permite presumir que la realizaci�n del proyecto, obra o actividad respectiva preserva los servicios ecosist�micos.

 

Teniendo en cuenta la importancia del licenciamiento ambiental, la Ley 99 de 1993 determin� expresamente que la ejecuci�n de proyectos o actividades de explotaci�n minera deb�a someterse, independientemente de las autorizaciones mineras, a un proceso de evaluaci�n ambiental dirigido por las instancias ambientales del orden nacional o local, tomando como referente b�sico el estudio de impacto ambiental que determina previamente a la realizaci�n del proyecto, sus efectos potenciales en el medio ambiente, y por ende, su viabilidad. En este marco, a partir de este momento el otorgamiento de nuevos t�tulos mineros exige la obtenci�n previa de la licencia ambiental por parte de los �rganos que integran el Sistema Nacional Ambiental (SINA), seg�n lo determinan los decretos 501 de 1996, 1481 de 1996 y 1753 de 1994; este �ltimo decreto estableci� que las actividades mineras de exploraci�n y explotaci�n deb�an contar con la respectiva licencia, exigencia que comprende las ejecuciones de proyectos de gran miner�a, como la exploraci�n, montaje, producci�n, beneficio, almacenamiento, acopio, transporte, fundici�n, procesamiento y transformaci�n de minerales.

 

5.2.2.  �En este caso, sin embargo, por la circunstancia de que la desviaci�n propuesta por Cerrej�n se enmarca dentro de un proyecto de exploraci�n y explotaci�n carbon�fera que fue concesionado en el a�o de 1983, y que por tanto se encontraba sujeto a un r�gimen especial de transici�n, no operaron los instrumentos y las herramientas de evaluaci�n ambiental que en la actualidad sirven para identificar y valorar los proyectos de desarrollo, y para determinar su viabilidad, y en su lugar se obr� sobre la base de un Plan de Manejo Ambiental Integral desarrollado por la empresa y avalado por las autoridades ambientales.

 

Tal como se expuso en los ac�pites precedentes, la intervenci�n en arroyo Bruno fue propuesta por Cerrej�n como una operaci�n necesaria para ampliar las operaciones mineras en el Tajo La Puente, que hac�a parte del territorio en el que previamente el INDERENA otorg� una concesi�n. Sin embargo, como quiera que tal concesi�n se remonta al a�o de 1983, antes de la expedici�n de la Ley 99 de 1993, las autoridades ambientales y la compa��a han entendido que, por esta circunstancia, las actividades desplegadas en este marco espec�fico se sujetan al r�gimen de transici�n contemplado en el art�culo 117 de la referida normativa, y que, por consiguiente, no son necesarias las licencias ambientales que contempla como regla general la legislaci�n colombiana, sino planes de manejo ambiental elaborados por la propia concesionaria. Esta conclusi�n es concordante con las previsiones del Decreto 1753 de 1994 que, al desarrollar el r�gimen de transici�n, determin� que los proyectos, obras o actividades que hubiesen obtenido los permisos, concesiones, licencias y autorizaciones de car�cter ambiental, pueden seguir adelante, sin perjuicio de que la autoridad ambiental pueda exigir la presentaci�n de planes de manejo, restauraci�n o recuperaci�n.[191]

 

De all� que en la resoluci�n No. 670 de 1998, en la que el Ministerio del Medio Ambiente inici� el seguimiento a la explotaci�n de las denominadas �Nuevas �reas de Miner�a�, concluy� que las operaciones de expansi�n minera en dicho territorio no requer�an licencias ni ning�n otro permiso ambiental complementario, y que tampoco �justificaba la exigencia de un nuevo Diagn�stico Ambiental�, precisamente porque el Proyecto Cerrej�n era de los aquellos iniciados antes del 22 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, y por tanto, sujeta al r�gimen de transici�n previsto en el art�culo 117 de dicha ley.

 

Este entendimiento se ha mantenido a lo largo del tiempo, de modo que tanto el Ministerio del Medio Ambiente, en un primer momento, como la ANLA, posteriormente, han considerado que las garant�as ambientales se materializan por la v�a del Plan de Manejo Ambiental, y por la v�a del Plan de Manejo Ambiental Integral. Es as� como en la resoluci�n 2097 de 2005, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estim� necesaria la unificaci�n de las medidas de manejo ambiental de todo el proyecto carbon�fero, considerado globalmente y en su conjunto; con este prop�sito, orden� a Cerrej�n el dise�o de un Plan de Manejo Integral, en el que, sin necesidad de licencias ambientales o permisos ambientales, se podr�an contemplar intervenciones en los cauces que alimentan el r�o Rancher�a, siempre que se prevean medidas para evitar la p�rdida de la cantidad y la calidad de sus aguas. Por su parte, y dentro de esta misma l�gica, la ANLA se abstuvo de exigir licencias o permisos especiales para la desviaci�n del arroyo Bruno; en la resoluci�n: en la resoluci�n 759 de 2014 dicha entidad aprob� el proyecto contenido en el documento t�cnico entregado por la compa��a minera contentivo de la ingenier�a de detalle, y en la Resoluci�n 9186 del mismo a�o se aprob� el desarrollo de las obras respectivas, aclarando �nicamente que deb�an tramitarse ante Corpoguajira los permisos, concesiones y autorizaciones para el uso, aprovechamiento y manejo de recursos naturales, m�s no para la desviaci�n como tal.

 

Como puede advertirse, en raz�n de la concesi�n otorgada en el a�o de 1983 para la realizaci�n del proyecto de exploraci�n y explotaci�n minera en el departamento de la Guajira, las autoridades ambientales concluyeron, con base en el art�culo 117 de la Ley 99 de 1993, que no pod�an activarse los instrumentos regulares de evaluaci�n ambiental. De este modo, el aval de las autoridades a la desviaci�n del arroyo no estuvo precedida de una evaluaci�n de los impactos ambientales seg�n los instrumentos ordinarios actualmente exigibles, en funci�n de la concesi�n que le hab�a sido otorgada a la empresa minera en 1983. De este modo, no se habr�a adelantado la evaluaci�n sobre la viabilidad ambiental del proyecto, sino que la autorizaci�n del mismo se habr�a sujetado a la evaluaci�n de los impactos y las medidas de preservaci�n, restauraci�n y compensaci�n, conforme al Plan de Manejo Ambiental.

 

5.2.3.  Lo anterior alter� de manera muy sustantiva la l�gica a partir de la cual se estructuran y materializan los proyectos, obras y actividades econ�micas con impacto ambiental, pues mientras por lo general su viabilidad se supedita a que los estudios emp�ricos demuestren que su realizaci�n es compatible con la preservaci�n de los servicios ecosist�micos del entorno en el que se plantea la intervenci�n, en el caso analizado, en cambio, se dio por supuesto que Cerrej�n se encontraba habilitado para realizar la desviaci�n del arroyo Bruno, aunque con la carga espec�fica de contar con un plan de manejo ambiental que hiciese frente a los impactos ambientales que pudiere llegar a tener.

 

5.2.4.  Pero adicionalmente, como la desviaci�n del arroyo Bruno implica no solo la modificaci�n del cauce sino tambi�n otra serie de intervenciones, tales como la tala de los bosques que rodean el arroyo, incluido el bosque de galer�a, y la remoci�n de todo el material vegetal en las zonas en que se construye el cauce artificial y de los acu�feros mismos que subyacen al cuerpo de agua, en principio la empresa deb�a contar con los permisos de aprovechamiento forestal y de ocupaci�n de cauce, otorgados, en este caso, por parte de Corpoguajira.

 

El an�lisis de la actuaci�n de Corpoguajira muestra que, de manera an�loga a lo que ocurri� en las instancias del orden nacional, el otorgamiento de la concesi�n en el a�o de 1993 fue entendida como una circunstancia que obligaba a desactivar las herramientas ordinarias de control y regularizaci�n ambiental. Con respecto a la solicitud de permiso de aprovechamiento forestal sobre 132 hect�reas de bosque, Corpoguajira expuso una serie de razones que, en principio, har�an inviable la solicitud de Cerrej�n, entre ellas las siguientes: que el requerimiento inclu�a especies en veda como guayac�n, puy, coraz�n fino y ollita de mono, que se propon�a remover el mismo bosque de galer�a o de ribera del arroyo que se encontraba en proceso de regeneraci�n, que el ecosistema a intervenir hac�a parte de un bosque tropical seco que tiene un alto nivel de fragilidad y vulnerabilidad, que en la ronda h�drica se encontraban especies vegetales protegidas por la Resoluci�n 383 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que el territorio del que se dispondr�a serv�a como canal de interconexi�n entre la Sierra Nevada de Santa Marta y la Serran�a del Perij� y contribu�a a la preservaci�n de los cauces de los arroyos de la ronda del r�o Rancher�a, que seg�n el POMCA del r�o Rancher�a dicho territorio hac�a parte del �rea de Ronda H�drica y Faja de Protecci�n, �rea en la que se encuentran proscrita cualquier actividad agr�cola, pecuaria, o extractiva, que el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania contemplaba la creaci�n de un Parque Natural Regional en la misma zona en la que Cerrej�n pretend�a intervenir y adoptada la misma zonificaci�n del POMCA del r�o Rancher�a, que los bosques alojaban aves residentes y migratorias, mam�feros, anfibios y reptiles de importancia ambiental, algunos de ellos casi end�micos, que el traslado del cauce pondr�a en peligro especies de peces que requer�an de la subienda para la reproducci�n, como el besote, el bocachico y el dorada, y que la cuenca del arroyo Bruno prestaba varios servicios ambientales a las comunidades, entre ellos el suministro de agua para consumo humano, abrevaderos y de riego.[192]

 

En ese contexto, Corpoguajira otorg� tanto el permiso de levantamiento de veda de cuatro especies vegetales, como el de aprovechamiento forestal �nico para el avance minero del Tajo La Puente en 155 hect�reas y el de ocupaci�n de cauce, sobre la base de que aunque los POMCA eran normas de superior jerarqu�a y determinantes ambientales para la elaboraci�n y adopci�n de los POT, �no primaban sobre los permisos, concesiones, licencias y dem�s autorizaciones ambientales�.[193]

 

A partir de esa consideraci�n Corpoguajira procedi� al an�lisis de la viabilidad ambiental del proyecto en los asuntos de su competencia, pero a partir de la existencia del Plan de Manejo Ambiental Integral y en el marco de los permisos ya otorgados y vigentes para la actividad minera de Cerrej�n.

 

5.2.5.  Aunque la Corte no entra a calificar jur�dicamente la regularidad de las actuaciones de las autoridades ambientales, pues en principio estas se enmarcan dentro de la normatividad contemplada en el r�gimen de transici�n previsto en la Ley 99 de 1993, la mutaci�n de las herramientas de evaluaci�n ambiental s� constituye un hecho constitucionalmente relevante en este proceso, porque al variar la manera como se hace uso de tales instrumentos, con �nfasis en las medias de mitigaci�n, restauraci�n y compensaci�n, al operador jur�dico no les dable presumir la preservaci�n la viabilidad ambiental del proyecto frente a los cuestionamientos que se formularon en el proceso judicial por distintas instancias acad�micas, t�cnicas y sociales.

 

5.3.    Las incertidumbres ambientales

 

Aunque de ordinario la existencia de una licencia ambiental permite presumir al operador jur�dico la viabilidad del correspondiente proyecto, actividad u obra, la circunstancia de que para la desviaci�n del arroyo Bruno se haya prescindido de estos instrumentos de evaluaci�n ambiental obliga a la Corte a tener en cuenta y a considerar los reparos ambientales a la intervenci�n planteada por Cerrej�n formulados en el proceso judicial.

 

Teniendo en cuenta el debate que se estructur� en este tr�mite judicial, particularmente el que se produjo en el contexto de la inspecci�n judicial realizada en el mes de julio de 2017, la Corte encuentra, por un lado, que la empresa accionada realiz� esfuerzos muy importantes para minimizar los impactos ambientales y sociales inherentes a la desviaci�n del arroyo Bruno mediante la construcci�n de un cauce alternativo �que reproduce las condiciones f�sicas y bi�ticas del cauce original, incluyendo su forma me�ndrica o geom�trica (curvas), pendiente, velocidad y capacidad de flujo de agua, lo que permitir� la integraci�n y la reproducci�n de las especies de fauna y flora�[194], y que adem�s, en los estudios preliminares se prest� particular atenci�n a los efectos que tendr�a la obra en el caudal de aguas superficiales, para que la reducci�n en el mismo fuese nula o no significativa.

 

Sin embargo, el debate tambi�n puso en evidencia que tanto en la fase de estructuraci�n del proyecto, como en la fase de validaci�n ante las instancias gubernamentales, el an�lisis se concentr� en la potencial afectaci�n del caudal de aguas superficiales en el segmento del arroyo que fue intervenido, sin tener en cuenta todas las variables que son relevantes dentro de la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosist�micos, y que, con este enfoque, existen diversas incertidumbres en relaci�n con el proyecto que no fueron resueltas satisfactoriamente, a pesar de lo cual la empresa accionada adelant� la desviaci�n del arroyo Bruno.

 

Estas incertidumbres son de tres tipos, seg�n el tipo de variable ambiental que deb�a ser considerada y analizada:

 

En primer lugar, se encuentran las incertidumbres asociadas a las condiciones del entorno espec�fico en el que se pretend�a realizar la intervenci�n, pues estas condiciones determinan, por ejemplo, la capacidad de resiliencia y de recuperaci�n del ecosistema, o su nivel de vulnerabilidad frente a las actividades humanas.

 

En este escenario, la Corte encuentra que existen cuatro tipo de incertidumbres asociadas a las siguientes variables: (i) primero, a las caracter�sticas y al estado del ecosistema espec�fico en el que se sit�a la obra, teniendo en cuenta que el arroyo Bruno atraviesa un bosque seco tropical, y que en la secci�n desviada se atraviesa espec�ficamente un zonobioma subxerof�tico tropical, y que, adem�s, el arroyo hace parte de la cuenca del r�o Rancher�a; (ii) segundo, al impacto que tiene el cambio clim�tico y el calentamiento global, teniendo en cuenta que este fen�meno tiene una particular incidencia en el departamento de la Guajira, y en el bosque seco; (iii) tercero, a las intervenciones que hist�ricamente ha efectuado Cerrej�n en el territorio en el que se propone la desviaci�n del arroyo Bruno y que proyecta realizar en el futuro pr�ximo, teniendo en cuenta que las mismas no solo han sido de gran envergadura, sino que adem�s tienen un efecto acumulativo y residual que termina por debilitar los ecosistemas, y por disminuir su capacidad de resiliencia frente a la actividad humana; (iv) cuarto, las condiciones geomorfol�gicas que subyacen al antiguo y al nuevo cauce, ya que, como se explicar� m�s adelante, las aguas superficiales de r�os y arroyos establecen y conforman un sistema de interacciones y v�nculos complejos con el lecho que subyace al mismo, y que, por tanto, la alteraci�n de este sistema tiene impactos ambientales relevantes.

 

En segundo lugar, se encuentran las incertidumbres asociadas a los servicios ecosist�micos que proporciona el arroyo Bruno, servicios que comprenden no s�lo la provisi�n del recurso h�drico a las comunidades aleda�as al cuerpo de agua para la satisfacci�n de sus necesidades de supervivencia, sino tambi�n los dem�s servicios de aprovisionamiento, los servicios de regulaci�n y mantenimiento de las condiciones ambientales, y los servicios culturales. De esta suerte, la Corte encuentra que existen incertidumbres sobre los beneficios que ven�a proporcionando el arroyo en todos estos frentes, y la forma en que se ver�n afectados con la obra propuesta por la empresa accionada.

 

Finalmente, se encuentran las incertidumbres asociadas a las condiciones del proyecto estructurado por Cerrej�n, en particular, por la realineaci�n de aguas superficiales en otro canal de condiciones geomorfol�gicas distintas, que carece actualmente de un bosque de galer�a, y que tiene un mayor grosor que el cauce original. A juicio de este tribunal, estos tres factores generan incertidumbres sobre el impacto que podr�a tener la desviaci�n aguas arriba, y sobre la preservaci�n de los caudales de agua y de la oferta h�drica del arroyo.

 

A continuaci�n, se desarrollan cada una de estas incertidumbres.

 

5.4.    Los elementos del contexto en el que se inserta la desviaci�n del arroyo Bruno

 

La primera fuente de incertidumbres est� vinculada a los elementos del contexto o del entorno en el que se produce la intervenci�n planteada por Cerrej�n.

 

La Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosist�micos, que es una macro pol�tica de Estado que debe �orientar y enmarcar conceptual y estrat�gicamente todos los dem�s instrumentos ambientales de gesti�n (pol�ticas, normas, planes, programas y proyectos), existentes o que se desarrollen, para la conservaci�n de la biodiversidad en sus diferentes niveles de organizaci�n�[195], parte de considerar que los sistemas naturales, que interact�an con los sistemas sociales, en cuanto que son justamente sistemas, es decir, comunidades autoreguladas de organismos que interact�an entre ellos y su ambiente a trav�s de distintos procesos f�sicos que se producen a escalas espaciales y temporales mayores, a partir de factores �invisibles� como el clima, la humedad y la geomorfolog�a.

 

Lo anterior se traduce en que la evaluaci�n ambiental de las actividades, obras y proyectos debe partir de este enfoque sist�mico, es decir, de este complejo de relaciones y v�nculos entre los organismos y elementos que integran el sistema, y no adelantarse solo en funci�n del recurso en el que se produce la intervenci�n humana, aisladamente considerado. Ello obligaba a que, en el caso concreto, la valoraci�n del impacto ambiental de la desviaci�n del arroyo no solo se determinara teniendo como referente la secci�n de las aguas superficiales cuyo cauce fue alterado, sino el entorno en el que se produjo la desviaci�n: la totalidad del arroyo y no solo el segmento alterado, el bosque seco que este atraviesa, los v�nculos del arroyo con la cuenca del r�o Rancher�a de la que hace parte, las condiciones clim�ticas de este sistema, entre otros.

 

A continuaci�n, se enunciar�n y explicar�n tales variables, as� como las incertidumbres ambientales que generan en el escenario espec�fico del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno.

 

5.4.1.  Las caracter�sticas y el estado del bosque seco tropical, y del zonobioma subxerof�tico tropical

 

5.4.1.1.                  Tal como se ha expuesto en este proceso, el �rea a intervenir corresponde a un bosque seco tropical, bioma que, a pesar de los muy importantes servicios ecosist�micos que presta, presenta niveles muy importantes de degradaci�n, as� como de vulnerabilidad y fragilidad.

 

5.4.1.2.                  En efecto, pese a que el bosque seco tropical ha sido poco estudiado, hoy en d�a es claro que constituye un elemento fundamental de los procesos de desarrollo econ�mico, social y cultural.

 

As�, en la medida en que los bosques se encuentran en territorios en los que la evapotranspiraci�n es superior al �ndice de precipitaciones, y en los que existe una tendencia a la desertificaci�n, desde el punto de vista de los servicios de regulaci�n y mantenimiento, los bosques aseguran la funcionalidad del bioma y los procesos de captura de carbono, ciclaje de nutrientes, protecci�n del suelo frente a la erosi�n, la regulaci�n h�drica, la estabilizaci�n clim�tica, la polinizaci�n, regulaci�n de los ciclos de agua para mantener en el equilibro en la temporada de sequ�a y en la temporada de lluvias, y el control biol�gico. Lo anterior se traduce en que la degradaci�n del bosque seco trae consigo la imposibilidad de mantener los sistemas productivos de ganader�a y agricultura, e incluso, de mantener los asentamientos humanos, por los riesgos inherentes a la desertificaci�n: �Los cambios han resultado en conflictos ambientales y en �reas con alto nivel de degradaci�n. Los conflictos y la degradaci�n asociados a la desertificaci�n redundan a su vez en problemas sociales y econ�micos, ya que la probabilidad de sostener sistemas productivos bajo coberturas de �reas en desertificaci�n y sobre-explotaci�n es muy baja. Es una situaci�n muy preocupante que definitivamente debe llevar a la reflexi�n de si es conveniente transformar las coberturas naturales con BST que prestan servicios ambientales claves de provisi�n y regulaci�n, a coberturas agr�colas de sistemas ecol�gicos muy vulnerables y que r�pidamente pierden los atributos de productividad �ptimos�.[196]

 

Asimismo, desde el puno de vista de los servicios de abastecimiento, los bosques secos tropicales proveen importantes recursos para la satisfacci�n de necesidades en distintos niveles, entre ellos, el propio recurso h�drico, tanto a trav�s del agua superficial de r�os y arroyos que contribuye a mantener y conservar, como el agua subterr�nea, agua que se destina al consumo humano y a los procesos productivos, adem�s de otros recursos como le�a, frutos, plantas medicinales, maderas finas, animales para consumo o biomasa para cultivos.

 

Finalmente, el bosque seco tropical, al igual que otros ecosistemas, cumple funciones culturales derivadas de las interacciones f�sicas, espirituales y simb�licas que se establecen entre las comunidades humanas y su entorno. En el caso del bosque seco, estos servicios culturales son de �ndole muy variable, pero incluyen funciones tan diversas como servir de escenario para actividades de recreaci�n, de turismo o de investigaci�n cient�fica. A t�tulo ilustrativo, cabe destacar que algunos fragmentos de bosque seco tropical han sido empleados como escenario de actividades de ecoturismo, tal como ocurre actualmente con la Reserva Natural de la Sociedad Civil Sanguare, en la regi�n Caribe. Asimismo, por las particularidades y dificultades de sobrevivencia en entornos complejos, el bosque h�medo suele presentar altos niveles de endemismo que alimentan una prol�fica actividad investigativa; aunque en Colombia este endemismo no es tan alto para el bosque seco, se han encontrado especies vegetales en la regi�n norandina como la ceiba barrigona, el caco indio, y dos tipos de cactus, como el melocactus pescaderensis y el melocactus guanensis; en la Costa Caribe, existe el m�s alto nivel de endemismo en el BST en aves, encontr�ndose hasta 20 taxones end�micos de aves, que comprenden especies como el cardinalis phoeniceus, el leycippus fallax y el icterus icterus ridgwayi, y en mam�feros se han encontrado especies como la marmosa xerophila, la myotis nesopolus, el rhogeessa minotilla y un tipo especial de primate, el cebus albifons cesarae.[197]

 

5.4.1.3.                  A pesar lo anterior, tanto por las condiciones de fragilidad inherentes a este ecosistema, como por el tratamiento que ha tenido en Colombia, el bosque seco tropical se encuentra en una situaci�n cr�tica que amenaza su existencia, as� como los servicios ecosist�micos que de �l se derivan.

 

5.4.1.4.                  Por un lado, por su propia naturaleza, el bosque seco tropical presenta un alto nivel de vulnerabilidad y fragilidad. Esto ocurre porque este bioma se asienta en tierras bajas de zonas tropicales en las que se presenta una estacionalidad marcada de lluvias con varios meses de sequ�a, y un muy marcado nivel de evapotranspiraci�n, de suerte que, como tendencia general, evapotranspiraci�n potencial supera el �ndice de precipitaci�n, y por ende, existe una tendencia a la desertificaci�n y una muy alta vulnerabilidad al cambio clim�tico y al fen�meno del calentamiento global.[198] Adicionalmente, su capacidad de recuperaci�n es baja, y en todo caso inferior a la que tienen los bosques h�medos, probablemente porque la escasez de agua �limita el crecimiento, la productividad y el establecimiento de semillas�.[199]

 

5.4.1.5.                  Esta fragilidad inherente al bosque seco tropical, unida a la actividad humana, han dado lugar a su deterioro progresivo, hoy d�a casi irreversible.

 

Desde el punto de vista econ�mico, su ubicaci�n en tierras bajas, por debajo de los 1000 m.s.n.m. en la Costa Caribe y en los valles interandinos, ha coincidido con los patrones y las tendencias de la expansi�n de la frontera agr�cola en el pa�s, por lo que este bioma ha sido el principal blanco de la deforestaci�n para este prop�sito, y para su fragmentaci�n progresiva. A su turno, el alto nivel de fragmentaci�n constituye hoy en d�a un nuevo peligro, ya que, en un entorno d�bil como este, la conectividad resulta indispensable para la conservaci�n y el fortalecimiento del bioma. De hecho, �la mayor parte de lo que cubr�a originalmente el bosque seco, est� representado en la actualidad por peque�os remanentes de bosque en territorio antropog�nicos altamente transformados. Un 28% est� bajo diferentes tipos de uso agr�cola (2.508.948 Ha), y un 34% presenta usos ganaderos con una cobertura predominante de pastos (3.040.506 Ha). Un 15% de las dem�s coberturas incluye cuerpos de agua, playas, arenales, suelos desnudos, infraestructura humana y afloramientos rocosos, entre otros�[200] A la actividad agr�cola y ganadera de anta�o se han ido a�adiendo otras presiones como la miner�a, el desarrollo urbano, el crecimiento demogr�fico, y el turismo.

 

Desde el punto de vista jur�dico, no existen grandes bosques secos que hayan sido vinculados al Sistema de Parques Naturales, de suerte que, en general, no hacen parte de reservas naturales, ni de �reas naturales �nicas, ni de santuarios de fauna y flora, ni tampoco de otras categor�as especiales de protecci�n como �reas de reserva forestal, �reas de manejo especial o �reas de protecci�n ecol�gica, todo lo cual potencia su vulnerabilidad a la fragmentaci�n, a la sobre explotaci�n, a la deforestaci�n y a al cambio clim�tico. De hecho, la representatividad del bosque seco tropical en el Sistema Nacional de �reas Protegidas (SINAP) es del 5% seg�n los datos que arroja al Registro �nico de �reas Protegidas, cifra claramente insuficiente frente al 30% que se propone como est�ndar m�nimo de conservaci�n, con el agravante de que este c�lculo se efect�a frente a los remanentes actuales, y no sobre las �reas de distribuci�n original.[201] La circunstancia de que, en general, el bosque seco de protecci�n no se haya vinculado a ning�n �rea de protecci�n ecol�gica, demuestra que a�n no se ha logrado comprender su verdadero potencial en la provisi�n de servicios ecosist�micos.

 

5.4.1.6.                  En particular, el zonobioma subxerof�tico tropical reviste en una mayor magnitud las fragilidades y los peligros propios del bosque seco tropical, en la medida en que constituye una transici�n entre el zonobioma tropical alternoh�grico y el zonobioma des�rtico tropical, y experimenta condiciones adversas de prologados per�odos de sequ�a que coincide con el invierno del hemisferio norte, per�odo en el que la vegetaci�n enfrenta deficiencias de agua, con precipitaciones entre 789 mm y 1800 mm, y temperaturas que oscilan entre los 25�C y los 38�C.[202] De hecho, las �reas ocupadas por estos biomas ocupan tan solo el 1% del total de ecosistemas naturales de los Andes, y en Colombia �nicamente se encuentran 81.558 hect�reas ocupadas por vegetaci�n secundaria subxerof�tica.

 

Debido a su degradaci�n, en el pa�s s�lo subsisten algunos fragmentos en el ca��n del Dagua en el Valle del Cauca, en las zonas aleda�as al r�o Pat�a en los departamentos del Cauca y Nari�o, en algunos segmentos del rio Magdalena en el desierto de la Tatacoa y en departamento de Cundinamarca, en el ca��n del r�o Chicamocha, en las cercan�as de C�cuta en la frontera con Venezuela, y en las estribaciones de la serran�a del Perij�, en los departamentos de Guajira y Cesar.[203] Como puede observarse, en Colombia quedan unos muy pocos remanentes del zonobioma subxerof�tico tropical, fragmentados y dispersos entre s�, entre ellos el que atraviesa el arroyo Bruno en la secci�n intervenida por Cerrej�n para adelantar sus actividades de extracci�n minera.[204]

 

5.4.1.7.                  En este complejo escenario, resultaba indispensable evaluar el impacto de intervenir un bosque seco tropical, y particular un zenobioma subxerof�tica tropical, teniendo en cuenta su fragilidad y su baja capacidad de resiliencia, as� como la desaparici�n, deterioro y fragmentaci�n progresiva a la que ha estado sometido a lo largo del tiempo. Sin embargo, seg�n la informaci�n recabada en este proceso judicial, ni en la estructuraci�n del proyecto, ni en los procesos de evaluaci�n realizados por las instancias estatales, la circunstancia de que el arroyo Bruno se inserta en un bosque seco tropical fue una consideraci�n determinante, ni tampoco se evalu� espec�ficamente el impacto que tendr�a para el pa�s intervenir este ecosistema. Existe pues, un primer grupo de incertidumbres, al no haberse determinado las consecuencias que tendr�a remover una porci�n de uno de los pocos reductos de bosque seco tropical que se encuentran en el pa�s y de alterar el cauce de uno de los cuerpos de agua que lo alimentan.

 

5.4.2.  Las caracter�sticas y el estado de la cuenca del r�o Rancher�a y del arroyo Bruno

 

5.4.2.1.                  Asimismo, la circunstancia de que el arroyo Bruno haga parte de la cuenca del r�o Rancher�a constituye un hecho relevante que debe ser tenido en cuenta para identificar y valorar el impacto ambiental del proyecto de desviaci�n.

 

En efecto, las cuencas hidrogr�ficas ofrecen un muy amplio repertorio de servicios ecosist�micos. El beneficio m�s visible consiste en la provisi�n del recurso h�drico para los usos dom�stico, agr�cola e industrial, captado de los caudales de las aguas superficiales ubicadas en las cuencas. De hecho, la agricultura depende de sus aguas superficiales y de los sedimentos recogidos y transportados por sus laderas. Las cuencas constituyen un enorme potencial para la producci�n de alimentos, la producci�n forestal y la producci�n de energ�a hidroel�ctrica.

 

Adem�s, las cuencas almacenan la mayor parte de las reservas de agua dulce en las aguas subterr�neas, recogen y estabilizan la humedad del suelo, absorben la lluvia y la distribuyen en la vegetaci�n o en las capas fre�ticas que alimentan los manantiales o los pozos. A trav�s de estos mecanismos, las cuencas regulan y estabilizan los caudales de agua, previniendo tanto las inundaciones como la sequ�a en las zonas cercanas del r�o abajo. Las cuencas tambi�n mejoran las propiedades qu�micas del agua, enriqueci�ndola con sales minerales al correr sobre el suelo rocoso o al estar almacenadas en dep�sitos subterr�neos, con lo cual se fertilizan las tierras bajas. La existencia de cuencas hace posible la vegetaci�n circundante, que a su turno frena la erosi�n provocada por la escorrent�a y que forma una barrera contra los deslaves y los aludes. Finalmente, las cuencas son el h�bitat de muy diversas especies.

 

Dado que las cuencas hidrogr�ficas conforman una unidad, y dada la amplitud de los servicios ecosist�micos que ofrecen, los an�lisis de impacto ambiental deben considerar la cuenca como un todo indivisible, evitando su fragmentaci�n. El cambio en el uso de la tierra o en la cobertura vegetal repercute en la geomorfolog�a y en la hidrogeolog�a de las mismas, y esta variaci�n a su turno, provoca cambios en la hidr�ulica de los canales y en la poblaci�n de la comunidad acu�tica.[205]

 

5.4.2.2.                  La Cuenca del R�o Rancher�a reviste particular importancia, ya que es la m�s grande con la que cuenta la Guajira, ocupando el 20% de su superficie y atravesando nueve de los 15 municipios de dicho departamento, y en la medida en que, tal como se ha expuesto en los ac�pites precedentes, esta cuenca se inscribe en un territorio caracterizado por la escasez del recurso h�drico.

 

La cuenca es la fuente h�drica directa de los municipios de Distracci�n, Fonseca y Barrancas, e indirecta de los municipios de Hatonuevo y Albania, y es la plataforma para la actividad agr�cola y ganadera en dicho departamento. Sin embargo, su importancia no radica tanto en su explotaci�n directa, sino en que cumple un rol regulador de los ecosistemas que atraviesa en su zona de influencia, y porque constituye la principal arteria que estabiliza los suelos, y que, por esta v�a, los hace aptos para las actividades agropecuarias, para el consumo humano.

 

Este r�o, adem�s, se alimenta de las escorrent�as de la Sierra Nevada de Santa Marta, y de los aportes de varios afluentes, entre ellos de los r�os Marocaso, Palomino, Ca�averales, las quebradas Agua Fr�a, Moreno y Brazo Jotoman, los arroyos Las Monta�as, La Quebrada, Pozo Hondo, Morroc�n, Miliciano, Aguanueva, El Pasito, Pr�stamo, La Puente, Cerrej�n, Los Lazos, Paladines, La Ceiba, Tabaco y Bruno.

 

5.4.2.3.                  La importancia social y ambiental de la cuenca del r�o Rancher�a, dentro de la cual se inscribe el arroyo Bruno, ya fue considerada tanto en el Plan de Ordenaci�n y Manejo de la Cuenca Hidrogr�fica del R�o Rancher�a, como en el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania. De hecho, de ambos instrumentos se derivan, en principio, algunas restricciones tanto para el ejercicio de la actividad extractiva, como para la intervenci�n en el arroyo Bruno.

 

No obstante lo anterior, el alcance de dichas restricciones, as� como la vigencia y vinculatoriedad de ambos instrumentos, han sido objeto de amplias discusiones de debates, tanto durante el tr�mite administrativo que antecedi� a la puesta en marcha del proyecto, como en el escenario mismo de la presente acci�n de tutela.

 

Es as� como frente al POMCA del r�o Rancher�a, tanto Corpoguajira como Carbones del Cerrej�n sostuvieron que, independientemente de las restricciones a ciertas actividades econ�micas derivadas de la zonificaci�n establecida en dicho instrumento, las mismas no eran procedentes para proyectos mineros ya concesionados, por lo cual, el POMCA del r�o Rancher�a no podr�a servir de justificaci�n para negar la intervenci�n en el arroyo Bruno. Tal interpretaci�n es concordante con la acogida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, quien sostuvo en un concepto del d�a 24 de octubre de 2014, que �en las �reas de los t�tulos mineros con licencias ambientales (o planes de manejo que hiciera sus veces), no pod�a existir clasificaciones de categor�as de conservaci�n�. Originalmente Corpoguajira en la Resoluci�n 096 de 2014, hab�a considerado ambientalmente inviables las intervenciones solicitadas por la empresa accionada para desviar el arroyo, precisamente en raz�n de las restricciones contempladas en el POMCA. Finalmente, sin embargo, Corpoguajira acogi� la tesis esbozada por el ANLA, Carbones del Cerrej�n y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

En el marco de la presente acci�n de tutela, la organizaci�n Conservaci�n Internacional, que particip� en la formulaci�n e implementaci�n del POMCA del r�o Rancher�a, y el abogado Rodrigo Negret, sostuvieron que la sub-cuenca alta del arroyo pertenec�a al ��rea de Preservaci�n H�drica y Biol�gica� (Zonas de Conservaci�n), que la sub-cuenca media a la denominada ��rea de Restauraci�n� (Zonas de Conservaci�n), y la sub-cuenca baja a las �reas de Uso M�ltiple Restringido para actividades de Impacto Moderado y Producci�n Sostenible (Zonas de Desarrollo Sostenible), de suerte que en las dos primeras estaba prohibida cualquier actividad extractiva, y que, en cualquier caso, el arroyo Bruno y todos los cuerpos de agua que integraban el POMCA, gozaban de la protecci�n de las �reas de Ronda H�drica y Faja de Protecci�n.

 

Por el contrario, Cerrej�n, la ANLA y Corpoguajira sostuvieron que las restricciones derivadas del POMCA del r�o Rancher�a no eran oponibles al proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno. Entre otras cosas, se argument� que la legislaci�n nacional establece una serie excepciones a las protecciones ambientales contenidas en dichos instrumentos, dentro de las cuales se encuentra, precisamente, la obtenci�n de los permisos de ocupaci�n de cauce; que, adem�s, la desviaci�n pretende preservar los cuerpos de agua protegidos en tales normatividades; que la licencia minera se hab�a obtenido antes de que fuese expedido el POMCA; que la aprobaci�n del Estudio de Ingenier�a de Detalle, del a�o 2013, as� como los permisos ambientales, se hab�an tramitado en vigencia del Decreto 1640 de 2012, que los sustra�a del �mbito de los POMCA.

 

5.4.2.4.                  En estos t�rminos, a la discusi�n jur�dica sobre el contenido y alcance de los POMCA, subyace el debate sobre el valor biol�gico que tiene la cuenca del arroyo Bruno, y sobre las consecuencias de la intervenci�n sobre la misma.

 

5.4.3. La incidencia del cambio clim�tico

 

5.4.3.1.                  En la medida en que el cambio clim�tico incide de una manera cada vez m�s decisiva en los procesos naturales, y en la medida en que el departamento de la Guajira ha sido considerado como el departamento en el que el fen�meno de calentamiento global ha tenido y tendr� efectos m�s devastadores, resultaba indispensable incorporar esta variable en el an�lisis del proyecto.

 

5.4.3.2.                  En efecto, existen cinco motores directos de transformaci�n de p�rdida de biodiversidad y de los servicios ecosist�micos identificados a escala global y a nivel nacional, dentro de los cuales, el cambio clim�tico constituye un �tem independiente. Adem�s de la transformaci�n y p�rdida de ecosistemas y h�bitats naturales (a trav�s de cambio en el uso del territorio continental o acu�tico, su ocupaci�n y la fragmentaci�n de sus ecosistemas), de la sobre explotaci�n (mediante la disminuci�n, p�rdida o degradaci�n de elementos de los ecosistemas nativos y agroecosistemas), de las invasiones biol�gicas por la introducci�n y trasplante de especies o por la introducci�n y liberaci�n de organismos vivos modificados, de la contaminaci�n y la toxificaci�n, el cambio clim�tico constituye una de las principales amenazas para la biodiversidad y para los servicios ecosist�micos que proporcionan. Por ello, el fen�meno del calentamiento debe ser considerado como una variable relevante de los an�lisis de impacto ambiental.[206]

 

5.4.3.3.                  En el caso colombiano, aunque el fen�meno a�n no ha sido estudiado con profundidad, hoy en d�a es indiscutible tanto la contribuci�n del pa�s al cambio clim�tico, as� como los efectos negativos de la misma en la biodiversidad[207].

 

Seg�n el IDEAM, los ecosistemas de alta monta�a (como bosques altoandinos, los p�ramos, los glaciales y los humedales), las zonas secas y las �reas marino-costeras e insulares, son los ecosistemas m�s vulnerables del pa�s al calentamiento global. Con respecto a las zonas secas, dicha entidad ha encontrado que el cambio clim�tico se manifiesta en estos territorios con una agudizaci�n de los procesos de desertificaci�n, alimentada tambi�n por otros factores como la erosi�n, la salinizaci�n, la compactaci�n y la contaminaci�n, y que, precisamente, la regi�n Caribe es la que presenta un mayor nivel de desertificaci�n, concentrando el 42% de la que existe en el pa�s. �Los escenarios de cambio clim�tico muestran para las zonas secas una tendencia hacia una mayor aridizaci�n, lo cual no solamente tendr�a un efecto directo sobre especies y ecosistemas, sino que algunos cambios podr�an llegar en sinergia con modificaciones en reg�menes de perturbaci�n, tales como frecuencia o intensidad de fuego�.[208]

 

Seg�n esa misma entidad, el fen�meno del calentamiento global ha impactado con mayor agresividad al departamento de la Guajira, y en el corto y el mediano plazo persistir� esta mayor vulnerabilidad y nivel de afectaci�n; as� por ejemplo, seg�n esta entidad, la reducci�n en las precipitaciones ser� m�s pronunciada en algunos departamentos, entre ellos la Guajira, mientras que en otros se incrementar�; en el caso de la Guajira, en comparaci�n con los promedios de precipitaciones en el per�odo 1976 y 2005, la reducci�n para el per�odo 2011-2040 ser� del 14.50%, para el periodo 2041-2070 del 16.57% y para el periodo 2071-2100, del 20.02%[209]. En otros departamentos, por el contrario, la reducci�n en las precipitaciones ser� mucho menos pronunciada, como en el caso de Santander, que para el per�odo 2070-2100, ser� del 1.15%, o en el caso del departamento del Meta, equivalente al 3.89%. En cambio, departamentos como Vaup�s y Guajira tendr�n la disminuci�n m�s acentuada, lo cual resulta particularmente grave, teniendo en cuenta que de por s� ya existe un d�ficit h�drico muy notable.

 

5.4.3.4.                  De hecho, seg�n se puso de presente en este proceso, durante la estructuraci�n del proyecto, se debati� sobre la causa la p�rdida del arroyo Aguas Blancas que se produjo despu�s de que fue desviado para adelantar las actividades de extracci�n carbon�fera, p�rdida que fue interpretada, tanto por Cerrej�n como por las instancias ambientales, como el resultado del calentamiento global. De ser acertada esta hip�tesis, resultar�a indiscutible que el an�lisis de impacto ambiental de obras como las proyectadas por Cerrej�n, en un escenario vulnerable al cambio clim�tico como el bosque seco de la Guajira, constituye un imperativo, m�xime cuando la intervenci�n en el arroyo implica, adem�s de la alteraci�n del cauce como tal, la remoci�n de ciertas extensiones de bosque, incluido el bosque de galer�a.

 

5.4.3.5.                  Sin embargo, dentro del proceso judicial se pudo advertir que tanto los an�lisis de Cerrej�n como los de las instancias gubernamentales, prescindieron, en general, de esta variable, por lo que hoy en d�a no es posible determinar, con mediana certeza, si la intervenci�n del arroyo Bruno, en un escenario de cambio clim�tico, producir� el mismo resultado del que se produjo con la intervenci�n del arroyo Aguas Blancas.

 

Esta apreciaci�n coincide con la vertida en este proceso por distintos expertos. Seg�n Sandra Vilardi, en los an�lisis de Cerrej�n �se subvalora el efecto del cambio clim�tico y la situaci�n de d�ficit h�drico en la Guajira, de igual manera que no se expone de manera contundente que el cambio clim�tico y la desertificaci�n son impulsores importantes de cambio en ecosistemas como el bosque seco tropical, que es el ecosistema terrestre m�s representativo del Arroyo Bruno�.

 

5.4.4.  Las intervenciones previas, actuales y futuras de Cerrej�n en el ecosistema

 

5.4.4.1.   Asimismo, como quiera que la desviaci�n del arroyo Bruno no constituye una intervenci�n aislada en la Media Guajira, sino que esta se inscribe en el marco m�s amplio de un proyecto de extracci�n carbon�fera de vieja data y de una dimensi�n muy importante, la medici�n del impacto ambiental debe considerar como eje del an�lisis el conjunto de intervenciones que se han realizado y que se tiene proyectado realizar, ya que todas estas generan unos efectos acumulativos y residuales que de manera progresiva debilitan el entorno y limitan su capacidad de resiliencia frente a una operaci�n de una magnitud como la del desv�o de un cuerpo de agua. En este orden de ideas, aunque para efectos operativos Carbones del Cerrej�n fragmente sus intervenciones en el ecosistema, la evaluaci�n ambiental no puede segmentarse, y debe ser vista en conjunto.

 

Por tal motivo, para determinar con mediana certeza el impacto que podr�a generar la desviaci�n del arroyo Bruno, deber�an tenerse en cuenta las intervenciones previas realizadas por Cerrej�n, as� como los efectos que estas han tenido en el ecosistema, y a�n m�s, las que se tienen proyectadas hacia el futuro hasta que se concluya el proyecto de extracci�n de carb�n. Esto, no con el objetivo de evaluar la actividad desplegada en el marco del proyecto minero en la Guajira, sino para determinar las consecuencias que podr�a tener la obra propuesta, teniendo en cuenta las condiciones espec�ficas del entorno en el que aquella se inscribe.

�

5.4.4.2.   En efecto, el carb�n constituye la segunda fuente de energ�a f�sil en el mundo, y ha sido fundamental en el desarrollo de la humanidad, de suerte que procesos como la industria manufacturera, el transporte, las telecomunicaciones y el acceso a la informaci�n han utilizado, en una buena parte, la energ�a proporcionada por este mineral, que, adem�s, es de muy bajo costo.

 

Sin embargo, hoy en d�a se reconoce que estas ventajas, claras e indiscutibles, tienen como contrapartida un importante costo ambiental: la miner�a de carb�n es altamente contaminante en todas las etapas de su proceso productivo, para su extracci�n se requiere una intervenci�n muy significativa en el territorio en el que se encuentra el carb�n que incluye el suelo, el subsuelo y los cuerpos de agua, implica una muy significativa emisi�n de gases, material particulado y ruido, y produce est�riles y escombros contaminantes con metales pesados y otros qu�micos.[210] Aunque el espectro, la naturaleza y la dimensi�n de estos impactos depende de m�ltiples factores, entre ellos que la mina sea activa o abandonada, el m�todo de extracci�n empleado, las condiciones ambientales, clim�ticas y geol�gicas del territorio en el que se encuentra ubicado el mineral, su proximidad a las zonas urbanas, entre muchos otros, en general hoy en d�a se reconocen dos tipos de da�os: la contaminaci�n (del aire, del agua y del suelo), la alteraci�n y la degradaci�n del paisaje.

 

-           En cuanto hace a la contaminaci�n resulta relevante destacar que los desechos mineros, los acu�feros y las rocas voladas, acumulados en monta�as artificiales (�botaderos�), son expuestos al medio ambiente, y las sustancias contaminantes de los mismos pueden filtrarse en los cuerpos de agua, bien sea por las precipitaciones, o bien sea porque la alcalinidad y la acidez extrema de tales desechos provocan la disoluci�n de especies qu�micas t�xicas que se luego se esparcen con las corrientes de agua: �Los contaminantes liberados por la transformaci�n que induce la exposici�n al aire de los inmensos vol�menes de roca que previamente constitu�an las monta�as o los sustratos rocosos de las llanuras, generan procesos geoqu�micos cuya duraci�n se mide en t�rminos de miles de a�os. Por ello puede argumentarse que una zona minera se constituye en un �rea de sacrificio ambiental, adem�s de que la persistencia de la contaminaci�n en aguas y suelos reproduce un impacto transgeneracional que debe ser evaluado en t�rminos de acumulaci�n y sinergia de los impactos. De hecho, es absolutamente fundamental que los tomadores de decisiones de los niveles nacionales, regionales y locales sean conscientes de la geoqu�mica de estos desechos, tanto los rocosos como las colas�.[211]

 

-                     Adem�s de la contaminaci�n aludida, la extracci�n de carb�n produce una alteraci�n y una degradaci�n del paisaje y de los elementos que conforman la biodiversidad. �

 

Primero, desde el punto de vista territorial, debe tenerse en cuenta que la miner�a en general, y la exploraci�n y explotaci�n de carb�n en particular, exigen la utilizaci�n de importantes porciones de tierra en las que se no solo se remueve integralmente el material vegetal, sino tambi�n la operaci�n en el subsuelo, lo cual provoca, en la pr�ctica, la p�rdida total del territorio[212]: �Uno de los impactos m�s complejos de la miner�a de carb�n es la transformaci�n del paisaje. Esta transformaci�n por lo general es permanente, y constituye una huella antropog�nica que se debe manejarse por varias, tal vez decenas de generaciones. El problema no es simplemente la fragmentaci�n de los ecosistemas, los cambios en el paisaje local debido a la eliminaci�n de vegetaci�n aut�ctona, disminuci�n de territorios agr�colas o acumulaci�n de residuos mineros, es cuesti�n de p�rdida total del territorio. Es decir, no existe posibilidad de emplear en el futuro un cr�ter de varios kil�metros de di�metro en cuyo interior se depositan residuos l�quidos t�xicos. Agricultura, ganader�a, y b�sicamente cualquier otra actividad humana desaparecen�.[213]

 

-                     La denominada �huella h�drica� constituye otro de los impactos m�s importantes de la actividad minera, no solo por la contaminaci�n de las aguas a la que se aludi� anteriormente, sino tambi�n la afectaci�n en la oferta h�drica. Por un lado, la demanda del recurso es particularmente alta, y necesaria para la aspersi�n y para la carga de carb�n; seg�n Cerrej�n, esta demanda asciende a 17.000 m3 de agua al d�a, aunque, seg�n explica la empresa accionada, el 92% de la misma no es apta para el consumo humano, y por ende, en general no entra a competir con este �ltimo.[214] Pero adem�s, con la remoci�n de los acu�feros, muchas veces necesaria para la extracci�n del carb�n subyacente se pierde un enorme potencial de captaci�n y conservaci�n del recurso h�drico.

 

5.4.4.3.   Estos enunciados generales sobre los impactos ambientales de la producci�n de carb�n fueron explicados, en concreto, en el proceso judicial. Sobre este punto, los expertos que participaron en el proceso judicial dieron cuenta de las intervenciones que con ocasi�n de la extracci�n de carb�n se han ejecutado en la cuenca del r�o Rancher�a y en el bosque seco tropical del departamento de la Guajira, as� como de los efectos que ha tenido en el ecosistema en el que se propone la desviaci�n del arroyo Bruno. La conclusi�n de todo ello es que el territorio en el que se han adelantado las operaciones mineras, tanto en el bosque seco tropical, como en la cuenca del r�o Rancher�a, se encuentran en un evidente e indiscutible estado de fragilidad y vulnerabilidad.

 

Dentro de estas intervenciones que se han producido a lo largo del tiempo, y que podr�an tener una incidencia directa en la estabilidad, vulnerabilidad y resiliencia del ecosistema, se encuentran las siguientes:

 

-           En la medida en que en el marco del proyecto Cerrej�n se ha realizado miner�a a gran escala y a cielo abierto, ha provocado transformaciones muy significativas en el territorio, conforma avanzan los pits mineros. Los terrenos concesionados se asientan en la cuenca del rio Rancher�a, en los municipios de Barrancas, Hatonuevo y Albania, comprendiendo 69.000 hect�reas, que equivale al 3.3% de la extensi�n del departamento de la Guajira, y al 48,72 del �rea de los municipios de Barrancas, Hatonuevo y Albania. Este territorio ha sido objeto de m�ltiples intervenciones: construcci�n de v�as internas de una l�nea f�rrea para un tren de 562 vagones, de un puerto mar�timo en Bah�a Portete y de instalaciones administrativas, base militar, almacenes, dep�sitos, talleres, ciudadelas e instalaciones anexas, en un �rea de 40.000 m2; asimismo, para adelantar la operaci�n minera, se debe remover todo el material vegetal y del suelo sobre la zona de minado, y posteriormente del material que cubre los mantos de carb�n, que corresponde a rocas terciarias.[215]

 

-           Para adelantar la actividad minera, se han realizado distintos tipos de intervenciones directas en los cuerpos de agua, as�: (i) en el marco de la operaci�n minera se desecaron directamente los arroyos Oscuro, Bartolica, la Reserva, San Vince, Ara�a de Gato, la Pobrecita, la Latina, Bejucalito y Chivo Feliz;[216] (ii) de igual modo, se alter� el cauce de Potroso, Puisal, San Luis, La Puente y Aguas Blancas, los cuales, seg�n los l�deres de las comunidades que participaron en el proceso judicial y seg�n la Contralor�a General de la Rep�blica, desaparecieron, sin que se hayan adelantado estudios sobre las causas que provocaron este fen�meno[217];� (iii) finalmente, se tiene proyectado que para la ejecuci�n del proyecto P40, se desviar� no solo otro tramo del mismo arroyo Bruno, el arroyo Cerrej�n, el arroyo Tabaco, y del r�o Palomino en el a�o 2025.[218] ; (iv) de acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante la resoluci�n 2097 de 2005, la desviaci�n del arroyo Bruno tendr�a una extensi�n total de 9 km, de suerte que aunque actualmente la obra comprende un tramo de 3.5 km, es probable que posteriormente se intente actuar en otros tramos, con todo lo que ello implica en t�rminos ambientales.

 

-           Asimismo, la demanda del recurso h�drico por parte de Carbones del Cerrej�n ha sido objeto de un amplio debate. Seg�n la empresa accionada, la utilizaci�n del recurso para la explotaci�n de carb�n es altamente eficiente, y la mayor parte del recurso que se emplea es de baja calidad y no apta para el consumo humano. De hecho, el total del recurso h�drico captado, �nicamente el 7% es de alta calidad, y se destina para el consumo humano de los 12.000 trabajadores y contratistas, y para otras actividades menores de origen industrial y dom�stico, mientras que el 93% restante proviene de agua que no es apta ni para el consumo humano ni para actividades de agricultura o ganader�a, y se emplea para el control de emisiones de polvo o el lavado del mineral. Adicionalmente, la utilizaci�n de agua de parte de la cuenca del r�o Rancher�a no ser�a representativa, ya que mientras la agricultura capta el 86.5% del caudal autorizado por Corpoguajira, el sector pecuario el 6%, el dom�stico el 5,7%, la miner�a �nicamente el 1,8%.[219]

 

Esta versi�n contrasta con los cuestionamientos formulados por la propia comunidad y por los expertos que participaron en el proceso judicial. Seg�n el concepto rendido por el ICANH y por la Contralor�a General de la Rep�blica en este proceso judicial, Cerrej�n cuenta con una concesi�n para captaci�n de aguas de 30 litros por segundo en el �rea de la mina, y Pacific Stratus Energy con una de 0.42 litros por segundo para uso dom�stico.[220] Y seg�n el concepto que alleg� Terrae a este proceso judicial, para la actividad minera en el complejo carbon�fero se utilizan en promedio m�s de 24 millones de litros diarios, de los cuales el 22% corresponde a aguas superficiales, el 26% a agua marina, y el 52% a agua subterr�nea, y adem�s, este consumo entra en conflicto con el consumo humano, m�xime cuando �en los momentos en que las lluvias son muy escasas o inexistentes (diciembre, enero y febrero), los consumos son muy altos�[221], y tiende a incrementarse con el paso del tiempo, m�s a�n en el marco del proyecto P40, en el que se plantea incrementarla producci�n anual de carb�n de 35 millones de toneladas de carb�n por a�o, a 41.

 

-           A la captaci�n directa del recurso h�drico se agrega la remoci�n de acu�feros.

 

Para la empresa accionada, la intervenci�n que se realiza en el arroyo no representa un peligro ambiental. A su juicio, las �reas intervenidas en el subsuelo no corresponden en su totalidad a acu�feros cuaternarios, sino tambi�n a dep�sitos cuaternarios secos que carecen de relevancia desde el punto de vista h�drico, as� como a formaciones terciarias en las que se encuentran los mantos de carb�n, as� como� agua no apta para el consumo humano.[222] Adicionalmente, los pocos acu�feros presentes en la zona son meticulosamente protegidos por Carbones del Cerrej�n mediante la construcci�n de barreras de baja permeabilidad, los cuales a�slan los acu�feros de los tajos mineros, impidiendo que los flujos naturales del agua subterr�nea migren hacia las zonas de donde se extrae el carb�n. �De esta forma se protege el acu�fero, previniendo que el agua almacenada en �ste se filtre hacia el tajo minero, evitando el descenso en los niveles de las aguas subterr�neas y, en consecuencia, asegurando la continuidad en la disponibilidad del recurso h�drico�[223]. Finalmente, existe una barrera geol�gica natural que a�sla los acu�feros presentes en la zona intervenida por la extracci�n carbon�fera, a saber, la Falla de la Oca, por lo cual, cualquier impacto local en el balance h�drico no ser�a trasladable a otros territorios en el departamento de la Guajira.[224]

 

Sin embargo, a juicio de los l�deres de las comunidades demandantes y de los expertos que intervinieron en el proceso judicial, la remoci�n de los acu�feros implica una p�rdida de captaci�n y almacenamiento de agua subterr�nea. Teniendo en cuenta tan solo la remoci�n en los tajos Tabaco y La Puente, ubicados en el sector norte, se advierte que la misma signific� la posibilidad de almacenar hasta 77 millones de m3 de agua.[225] Adicionalmente, en la medida en que los acu�feros aluviales �son elementos geoambientales que corresponden a materiales que han sido arrastrados y depositados por el r�o Rancher�a y sus afluentes en los �ltimos 2 millones de a�os, o incluso desde hacer cerca de 5 millones de a�os (�) y que sirven como colch�n de las aguas en la regi�n y se constituyen en elementos de la naturaleza que son fundamentales en la regulaci�n el ciclo h�drico�[226], es de esperar que la ampliaci�n progresiva en los tajos mineros se traduzca en una alteraci�n sustantiva en los ciclos h�dricos de la cuenta del rio Rancher�a.

 

-           Finalmente, la actividad de extracci�n minera ha hecho necesaria la creaci�n de �botaderos� de desechos mineros, acu�feros y rocas voladas, que son acumulados monta�as artificiales, y expuestos al medio ambiente. Seg�n indic� Terrae, la unidad geol�gica a la que pertenece el proyecto adelantado por Cerrej�n es la misma que se encuentra en el departamento del Cesar, departamento en el cual se han realizado exhaustivas investigaciones sobre su composici�n, y que indican que el subsuelo tiene especies qu�micas t�xicas como ars�nico, cadmio, cobre, polibdeno, cobalto, cromo, n�quel, mercurio, plata, plomo, selenio, talio, vanadio y zinc, en muy altas concentraciones. La liberaci�n de estas sustancias en el medio ambiente, seg�n esta entidad, afecta gravemente los ecosistemas por la contaminaci�n y degradaci�n de los recursos, especialmente cuando llegan a cuerpos de agua.

 

De hecho, an�lisis parciales del r�o Rancher�a y del arroyo Bruno confirmar�an esta hip�tesis, ya que se ha demostrado que ambos fueron receptores de vertimentos provenientes de la actividad minera, a trav�s de materiales t�xicos derivados de los botaderos que se filtran hasta llegar a los r�os. En distintos monitoreos se da cuenta de la presencia de cadmio en m�s del doble del est�ndar m�ximo permitido, y de plomo en m�s de 22 veces del m�ximo permitido para el r�o Rancher�a, y en m�s de 6 veces del m�ximo permitido para el arroyo Bruno.[227]

 

5.4.4.4.   �Todo lo anterior permite a la Corte concluir, primero, que la desviaci�n del arroyo Bruno se produce en un territorio altamente intervenido por el hombre debido, entre otras cosas, a la actividad minera all� desplegada, segundo, que estas operaciones previas, as� como las que se prev�n en el futuro pr�ximo, pueden tener una repercusi�n muy significativa en el proceso de desviaci�n que se debate en este proceso, y tercero, que pese a lo anterior, a�n no es clara ni la naturaleza, ni la magnitud ni los impactos ambientales de tales intervenciones, ni la forma en que las mismas pueden afectar la desviaci�n del arroyo. La Corte estima que, por el contrario, que como estas actividades, operaciones y proyectos se han producido en un mismo ecosistema, deben ser el marco de referencia para determinar la viabilidad ambiental de la desviaci�n del arroyo Bruno, m�xime cuando una intervenci�n puntual, o varias intervenciones puntuales, aisladamente consideradas, pueden resultar admisibles, pero las mismas, consideradas globalmente y en conjunto, pueden provocar da�os ambientales no previsibles desde la otra perspectiva. Por tal motivo, el an�lisis requer�a evitar el fraccionamiento de las operaciones efectuadas por la empresa accionada, aun cuando desde el punto de vista operativo puedan funcionar separadamente.

 

5.5.         La identificaci�n y la valoraci�n de los servicios ecosist�micos del arroyo Bruno

 

5.5.1. Otra fuente de incertidumbres se origina en el que el an�lisis no tuvo como referente la totalidad de los servicios ecosist�micos que ofrece este recurso natural, concentr�ndose, en su lugar, en determinar si tras la reubicaci�n de las aguas superficiales en un cauce artificial, se preservar�a el flujo del recurso h�drico en el arroyo.

 

No obstante, dentro de la Pol�tica Integral para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosist�micos, es claro que la biodiversidad proporciona una muy amplia gama de beneficios, directos e indirectos, tangibles y menos tangibles, todos los cuales deben ser tenidos en cuenta en los procesos de evaluaci�n de impacto.[228] De esta suerte, se deben individualizar y caracterizar los servicios proporcionados por un ecosistema espec�fico, para luego establecer en qu� medida estos se ver�n afectados por una determinada intervenci�n humana.

 

As�, en primer lugar, se encuentran los servicios de aprovisionamiento, es decir, el conjunto de bienes y productos que proporcionan los ecosistemas al ser humano para la satisfacci�n de sus necesidades, en sus distintos niveles. Dentro de estos recursos, se encuentran, entre otros, la biomasa y el agua para la nutrici�n, los productos forestales y no forestales, los recursos gen�ticos, y la energ�a. El suministro de tales recursos, por su parte, depende tambi�n de las buenas condiciones de los ecosistemas, como la fertilidad de los suelos, la oferta del recurso h�drico, procesos naturales como la polinizaci�n, la dispersi�n de semillas, el control natural de plagas y semillas, el nivel de acidez del recurso h�drico en cuerpos de agua, la estabilidad en las condiciones clim�ticas, entre muchos otros.

 

Asimismo, los ecosistemas proveen servicios de regulaci�n y soporte, a trav�s de la ordenaci�n y normalizaci�n de los procesos ecosist�micos, incluyendo el mantenimiento de la calidad del aire, el control de la erosi�n, el control de enfermedades y la purificaci�n del agua. Se trata de servicios invisibles �que se evidencian a escalas de tiempo y espacio mucho m�s amplias que las dem�s, ya que incluyen procesos como la producci�n primaria, la formaci�n del suelo, la provisi�n de h�bitat para las especies, el ciclado de nutrientes, entre otros�[229]. Dentro de tales servicios se encuentran, a modo de ejemplo, la regulaci�n h�drica, el almacenamiento y la captura de carbono, el tratamiento de residuos, t�xicos y otras amenazas, el tratamiento y la estabilizaci�n de los flujos en masa, l�quidos y gaseosos, como el control de la humedad, la regulaci�n y la estabilizaci�n de la composici�n atmosf�rica, del clima y de la temperatura. A pesar de que estos servicios son la base y la condici�n de los dem�s servicios ecosist�micos, han sido subestimados y tampoco han sido estudiados a profundidad.

 

Finalmente, se encuentran los servicios culturales, generados tanto por las interacciones f�sicas como por las interacciones espirituales y simb�licas que se establecen entre las comunidades humanas y su entorno. En este sentido, los ecosistemas permiten el uso experiencial de la biodiversidad y de los elementos y procesos que la integran, en �mbitos como la investigaci�n cient�fica, la cultura, la educaci�n, la religi�n, el turismo y el entretenimiento.

 

5.5.2.      Durante el proceso judicial se puso en evidencia, por un lado, que el arroyo Bruno y el bosque intervenido para la reacomodaci�n de sus aguas superficiales cumplen un muy amplio repertorio de servicios de distinto tipo, pero, por otro, que los an�lisis para evaluar la viabilidad ambiental del proyecto de desviaci�n se concentraron en determinar si se alteraba la oferta h�drica, m�s no en si se afectaban los otros beneficios que ven�a prestando el cuerpo de agua antes de su intervenci�n.

 

Sobre el particular la experta Sandra Vilardi expres� que �tanto los documentos presentados por la compa��a para el proyecto de desv�o del Arroyo Bruno, como en los soportes de los informes del ANLA, se observa una dificultad de presentar este proyecto desde una visi�n ecosist�mica (�) no existe informaci�n sobre los servicios de regulaci�n y los servicios culturales, que su flujo desborda el �rea definida como �rea de influencia directa e indirecta del proyecto, y su disfrute no requiere que sus beneficiarios habiten en el territorio. La mayor�a de estos servicios son disfrutados en escales espaciales y temporales m�s difusas, o que convierte a la mayor�a de los servicios de regulaci�n en servicios invisibles. Las modelaciones e insumos ofrecidos por la empresa no incluyen ning�n an�lisis significativo sobre servicios ecosist�micos y c�mo el flujo de estos se ver� afectado con el proyecto, y en qu� cantidad se recuperar�n con el nuevo cauce�. De este modo, el debate se concentr�, fundamentalmente, en establecer si con el dise�o propuesto por Cerrej�n se preservar�a el flujo de aguas superficiales en el nuevo cauce, cuesti�n esta que, aunque resulta de la mayor relevancia, no agotaba la controversia sobre el impacto de la intervenci�n.

 

La identificaci�n y valoraci�n de los servicios ecosist�micos, sin embargo, constituye un imperativo dentro de la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosist�micos, ya que esta debe enmarcar, �conceptual y estrat�gicamente, todos los dem�s instrumentos ambientales de gesti�n (pol�ticas, normas, planes, programas y proyectos), existentes o que se desarrollen, para la conservaci�n de la biodiversidad en sus diferentes niveles de organizaci�n, adem�s de ser la base de articulaci�n intersectorial y parte fundamental en el desarrollo del pa�s�. [230]

 

5.5.3. Dentro de los servicios ecosist�micos que proporciona el territorio intervenido por Cerrej�n, se encuentran los siguientes:

 

-       El arroyo hace parte del corredor biol�gico entre la serran�a del Perij� y la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

-       El arroyo alimenta el bosque seco tropical que lo rodea, proporcionando agua a la vegetaci�n circundante, particularmente �til en temporadas secas.

 

-       El arroyo constituye una fuente de agua para las comunidades que viven en la zona circundante, teniendo en cuenta la escasez del recurso h�drico en la regi�n, y la carencia de una soluci�n definitiva de abastecimiento.

 

-       De igual modo, seg�n expuso el ICANH en el concepto que rindi� en este proceso luego de realizarse la audiencia p�blica, se destac� que el arroyo �es un eje estructurante de los ciclos migratorios del pueblo way�u�, ya que la Baja y la Media Guajira permiten el acceso a una mayor cantidad y variedad de recursos que no est�n en la Alta Guajira, que se encuentran en zonas de pastoreo, bosques de galer�a, y fuentes h�dricas, por lo cual, en temporadas clim�ticas adversas, los pueblos way�u del norte migran hacia el sur del departamento en busca de condiciones menos agresivas; estas pr�cticas migratorias, por su parte, �dependen de un conjunto de normas de hospitalidad y de reciprocidad entre comunidades, y est� acompa�ada de una estructura de asentamiento disperso y poliresidencial�. As�, las poblaciones del norte obtienen agua, pastos para el ganado, productos silvestres y productos agr�colas, y en su lugar, entregan a las comunidades del sur productos como sal, pescado seco, chivo en cecina, mashuka para la pintura facial que protege del sol, y su propio trabajo en las labores agr�colas y de recolecci�n de recursos silvestres. Aunque tradicionalmente estos procesos migratorios se han canalizado a trav�s del arroyo Bruno, la ampliaci�n de la actividad minera ha venido restringiendo el acceso a la parte baja del mismo por razones de seguridad, y, en este marco, �la ejecuci�n del proyecto (�) significa la consolidaci�n de un proceso de reducci�n territorial, ya que si bien, con anterioridad, las limitaciones estaban relacionadas con el acceso, tras la ejecuci�n del proyecto y el avance del tajo minero, se consolidar� la p�rdida del cauce natural�.[231]

 

5.6.    Las incertidumbres generadas por el dise�o del nuevo cauce

 

5.6.1.      Finalmente, tanto los l�deres de las comunidades ind�genas como los expertos que intervinieron en el proceso judicial plantearon como una de sus mayores preocupaciones, el hecho de que, en virtud de la desviaci�n del arroyo, sus aguas superficiales reposar�an en un cauce artificial que no reproduce integralmente las condiciones del original. En particular, se advirti� que algunas particularidades del dise�o del nuevo cauce pueden afectar su viabilidad ambiental. En particular, se destacaron tres caracter�sticas de la obra: (i) primero, que el nuevo cauce carece de un bosque de galer�a; (ii) segundo, que este cauce tiene un mayor grosor; (iii) y tercero, que las aguas superficiales se ubicaron en un cauce artificial que tiene condiciones geomorfol�gicas distintas.

 

5.6.2.           Con respecto a la inexistencia de un bosque de galer�a en el nuevo cauce, debe tenerse en cuenta que, dentro del dise�o de la empresa accionada, la desviaci�n de las aguas superficiales se efectu� antes de que el cauce del arroyo artificial contase con un bosque de galer�a maduro, por lo cual, seg�n lo tiene proyectado la compa��a, esto se lograr� una vez completada la operaci�n de desv�o.

 

No obstante, seg�n los miembros de las comunidades ind�genas y los expertos que hicieron parte del proceso judicial, esta circunstancia afecta gravemente la funcionalidad del arroyo, como quiera que este bosque de galer�a cumple importantes funciones de protecci�n y estabilizaci�n, resguardando al arroyo de la evapotranspiraci�n y regularizando el nivel de humedad. Adicionalmente, aunque la empresa accionada tiene proyectada la reforestaci�n en el cauce del arroyo, el proceso de maduraci�n del bosque es largo y complejo, y depende, entre otras cosas, de que cuente con el soporte del arroyo mismo, soporte que es incierto entre otras cosas porque al carecer del bosque de galer�a, puede reducir su caudal, o, eventualmente, desaparecer.

 

5.6.3.  Esta dificultad se ver�a agravada por el ancho del nuevo cauce, ancho que tanto para los miembros de las comunidades como para los expertos que participaron en el proceso judicial representa un riesgo para la funcionalidad del arroyo. A su juicio, este mayor grosor genera al menos dos efectos que afectan la funcionalidad el arroyo: primero, se generar�a una mayor evapotranspiraci�n que implicar�a una p�rdida del recurso h�drico, y segundo, un mayor drenaje de las aguas que terminar�a por reducir el caudal del arroyo aguas arriba, que constituye precisamente el segmento m�s importante.

 

En este sentido, la experta Sandra Vilardi sostuvo que �uno de los aspectos problem�ticos sobre el nuevo dise�o es el ancho del canal, que ser� un reto para que, en la trayectoria de recuperaci�n, el dosel del bosque pueda en unos a�os cubrirlo y regular de esa manera el agua, disminuir las tasas de evaporaci�n y mantener la humedad mediante la evapotranspiraci�n�. En el mismo sentido, en el concepto de la Contralor�a General de la Rep�blica se hace una advertencia semejante, en el sentido de que �el ensanchamiento del lecho incide de forma directa en los balances h�dricos debido a la p�rdida de sombr�o y a una mayor incidencia de la radiaci�n solar, aspectos que ya hab�an sido observados por la CGR en el marco de la auditor�a de la ANLA (�) es uno de los cuestionamientos de la CGR, [pues] por el ensanchamiento del cauce, la p�rdida de sombra, el subsecuente aumento de temperaturas y mayor evaporaci�n, afectar�n el comportamiento del agua en el arroyo entre las secciones naturales y modificadas, reducir�n el tiempo de residencia del agua en la secci�n desviada (�) otra situaci�n no considerada dentro de la informaci�n aportada por la ANLA y Cerrej�n LTDA, es lo que ocurrir� aguas arriba del desv�o; es evidente que el tramo modificado, por su dise�o, al darse un ensanchamiento del cauce en la secci�n modificada del arroyo, �ste drenar� mayormente el caudal existente aguas arriba, afectando cuantitativamente sus vol�menes, niveles y caudales del recurso en la cuenca alta del arroyo Bruno, aspecto que tampoco parece haber sido considerado de acuerdo con la informaci�n reportada, tanto por la ANLA, como por Cerrej�n�.

 

5.6.4.           Seg�n Cerrej�n y la ANLA, la desviaci�n de las aguas superficiales en otro cauce artificial y la p�rdida del acu�fero que subyace el mismo no tiene incidencia significativa en la oferta h�drica, considerando, primero, que las condiciones geol�gicas del nuevo cauce son similares a las que tiene el cauce natural, segundo, que el intercambio de aguas subterr�neas y superficiales en ese tramo del arroyo no es significativo, y, finalmente, que la desviaci�n en una peque�a secci�n o tramo no tiene mayor potencial de afectaci�n en el caudal de las aguas, consideradas globalmente.

 

No obstante, los expertos que hicieron el acompa�amiento en la inspecci�n judicial pusieron de presente algunos reparos en este frente, de los cuales se destacan los siguientes:

 

-                     A su juicio, el modelo hidrol�gico superficial efectuado por Cerrej�n cubr�a toda la cuenca del arroyo, pero que, en cambio, el modelo subterr�neo no lo hac�a, siendo esta informaci�n relevante para determinar los efectos reales de la desviaci�n en la oferta h�drica, en la medida en que exist�a un intercambio importante entre las aguas superficiales y las subterr�neas, hasta el punto de que el caudal se encuentra determinado, en una proporci�n muy significativa, por los aportes de los acu�feros.

-                     �

De hecho, de acuerdo con la informaci�n reportada por el IDEAM a partir de la hidrograf�a del a�o 1991, el arroyo Bruno tiene un flujo basal permanente, conclusi�n que es concordante con estudios recientes en regiones semi�ridas como la Guajira en los que se concluye que el agua subterr�nea es un elemento de la mayor relevancia en el aporte del balance h�drico.

 

-           De igual modo, se sostuvo que los modelos conceptuales para evaluar el impacto en la oferta h�drica no tuvieron en cuenta el almacenamiento de agua en el subsuelo, que en entornos semi�ridos como los que atraviesa el arroyo Bruno, constituyen siempre una fuente muy importante del recurso h�drico; en otras palabras, el modelo habr�a partido del supuesto de que la oferta h�drica proviene fundamentalmente de los eventos de lluvia, y a partir del mismo, concluy� que como en t�rminos generales esta se mantiene con la desviaci�n, el proyecto no tendr�a repercusiones significativas en el suministro de agua. Sin embargo, esta hip�tesis de trabajo resultar�a insostenible a la luz de la evidencia emp�rica.

 

-           El modelo a partir del cual se concluy� que no habr�a una afectaci�n en los acu�feros y en las aguas subterr�neas adyacentes al arroyo Bruno, parti� de la premisa de que las fallas de El Cerrej�n y de Oca que bordean el arroyo son impermeables, y que, al tener esta calidad, cualquier afectaci�n que se produzca en ese territorio espec�fico, no tendr�a la potencialidad de trasladarse a otros territorios, dada la inexistencia de interconexiones hidr�ulicas subterr�neas al norte y al oriente. Sin embargo, esta premisa en funci�n de la cual se estructur� el proyecto carecer�a de respaldo, y estar�a en contrav�a no solo de los hallazgos sobre la ubicaci�n y localizaci�n de las fallas, que favorecen el intercambio con otras unidades hidrogeol�gicas, sino tambi�n con el estudio hidrogeol�gico presentado en el informe de la Mesa T�cnica del Arroyo Bruno del a�o 2016. En este �ltimo documento se hace una caracterizaci�n de la cuenca subterr�nea, en la que se sostiene que all� existen unidades hidrogeol�gicas o geoel�ctricas que tienen la condici�n de acu�feros, circunstancia esta que permite inferir que existe una interconexi�n con los terrenos circundantes de la zona norte y oriente del arroyo. Lo anterior sugerir�a que los estudios de impacto ambiental se extendieran a estos territorios. A�n m�s, el Servicio Geol�gico Colombiano lleg� a la conclusi�n de que �no existe certeza en afirmar que no hay una conexi�n hidr�ulica en la zona ubicada al norte y al sur de la Falla de Oca�.

 

Esta conclusi�n es reforzada con los hallazgos en las caracter�sticas f�sico-qu�micas de las aguas superficiales del arroyo Bruno, ya que presentan muy altos niveles de cloruros, dureza y sales disueltas. Aunque para Cerrej�n estas caracter�sticas se explican por la existencia de cuerpos de agua costeros que viajan a trav�s aguas o brisas marinas, esta hip�tesis de trabajo no parece muy probable, como quiera que el punto m�s cercano a la costa desde la desembocadura en el rio Rancher�a queda a unos 57 Km de distancia. En este orden de ideas, la hip�tesis m�s plausible, es que existe una interconexi�n hidr�ulica entre los acu�feros de los dep�sitos aluviales y el arroyo Bruno, y los acu�feros subyacentes, tal como lo sugiri� el Servicio Geol�gico Colombiano.

 

-           Adicionalmente, las modelaciones de Cerrej�n parten de mediciones hidrogeol�gicas efectuadas durante la presencia del fen�meno clim�tico extremo El Ni�o en el a�o de 1992, escenario en el cual el caudal de agua se redujo sensiblemente, e incluso dio lugar a que segmentos del arroyo en los que normalmente hay flujos de agua superficial, desaparecieran, y en el que se pueden subestimar los efectos del flujo de base en sus aportes desde y hacia el arroyo, y los intercambios que en contextos regulares se producen entre las aguas superficiales y las aguas subterr�neas, as� como los efectos que podr�an producirse de localizarse estas �ltimas en un cauce distinto. A partir de las observaciones y mediciones efectuadas cuando el arroyo estuvo sometido al fen�meno de El Ni�o, y durante el cual se sec� superficialmente, Cerrej�n habr�a concluido erradamente que los caudales son inferiores, y habr�a subestimado el intercambio entre las aguas superficiales y subterr�neas.

 

5.7.    Las amenazas a los derechos al agua, a la seguridad y a la soberan�a alimentaria, y a la salud de las comunidades

 

5.7.1.  La no aplicaci�n de los instrumentos jur�dicos ordinarios de evaluaci�n ambiental y la existencia de incertidumbres t�cnicas acerca de los impactos ambientales del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, constituyen no solo una amenaza a la biodiversidad como tal, sino tambi�n a los servicios ecosist�micos que esta provee, y por tanto, a los derechos al agua, a la seguridad y a la soberan�a alimentaria y a la salud de las comunidades que hist�ricamente han establecido v�nculos con el arroyo Bruno y con el ecosistema en el que este se inscribe, y que son dependientes de los servicios que este brinda.

 

5.7.2.  En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, dada la precariedad de las condiciones sociales que se viven en el territorio en el que la empresa accionada realiza la intervenci�n, su dependencia de los servicios ecosist�micos es mayor que en otros escenarios. Esto implica que la afectaci�n de tales beneficios se traduce en una amenaza concreta, cierta y directa a los derechos fundamentales al agua, a la seguridad y a la soberan�a alimentaria y a la salud.

 

Los indicadores sociales para este departamento demuestran la precariedad de las condiciones de vida que se viven en este territorio. Aunque en los �ltimos a�os ha existido una reducci�n sensible en la l�nea de pobreza, pasando del 69.9% en el a�o 2008 al 53.3% en el a�o 2015, a�n se encuentra muy distante de la meta fijada por el gobierno nacional del 28.5% para este �ltimo a�o. Se trata entonces de uno de los departamentos con mayor incidencia de pobreza en el pa�s y en la regi�n Caribe, encontr�ndose muy por encima de departamentos como Atl�ntico y Bol�var[232].� Los niveles de pobreza extrema tambi�n son muy indicativos de la precariedad en las condiciones de vida: entre los a�os 2008 y 2010 se presentaron los m�s altos �ndices del pa�s, con un 43,9 y 37,6% respectivamente, aunque a partir del a�o 2011 se ha producido una reducci�n sostenida, aunque insuficiente, llegando en el a�o 2015 a un 24,3%.[233]

 

Adicionalmente, se encuentra una marcada concentraci�n geogr�fica de la pobreza, ya que en zonas rurales alcanza el nivel alarmante del 85%, seg�n el Censo Nacional Agropecuario del a�o 2014, entre otras cosas porque la ruralidad genera mayores costos de transporte, y dificulta el acceso a los servicios p�blicos, a la tecnolog�a, a la educaci�n y a la salud, servicios que, adem�s, normalmente cuentan con menores niveles de calidad. En el �rea rural de los municipios de Riohacha, Albania, Dibulla y Manaure, el �ndice de Pobreza Multidimensional asciende al 81.9%, 86.1%, 90% y 91.2%, respectivamente: �Sobre los precarios indicadores que se perciben en la Guajira, se puede comentar que (�) es com�n que los hogares opten por disponer de sus recursos para mitigar algunas privaciones prioritarias de corto plazo como vivienda, alimentaci�n y salud. Ello genera que no se tenga muchas veces en cuenta la educaci�n, la cual representa inversi�n de largo plazo y capaz de incidir en el cambio de situaci�n. Ello se encuentra relacionado con la baja competencia para acceder a mayores niveles de ingresos y a un empleo formal. Los niveles de pobreza y desigualdad tambi�n inciden en el grado de inseguridad alimentaria que afecta al 59% de los hogares, debido a la escasez y baja calidad del agua y los alimentos�.[234]

 

El panorama anterior se agrava por las dificultades en la cobertura de los servicios sociales. As�, el acueducto llega al 87% en las zonas urbanas, y al 22% de las zonas rural, mientras que a nivel nacional la cobertura es del 97% del 72% respectivamente. El aseguramiento en salud es igualmente inferior, porque mientras en la Guajira llega al 87.3% de la poblaci�n, a nivel nacional la cobertura es del 95%. El internet tiene una cobertura del 3%. Las tasas de mortalidad materna, de mortalidad infantil y de desnutrici�n son particularmente alarmantes. La mortalidad materna equivale a 70 por cada 100.000 nacidos vivos, frente a 54 del promedio nacional; la mortalidad infantil es de 33 por cada 1.000 nacidos vivos, mientras que el promedio nacional es de 17. Y la tasa de desnutrici�n es de 35.9 por 100.000 menores de 5 a�os, frente a 6.8 a nivel nacional.[235]

 

La Corte estima que en estos escenarios sociales cr�ticos, en los que el Estado no tiene la capacidad de garantizar la faceta prestacional de los derechos sociales, como el derecho al agua, el derecho a la seguridad y a la soberan�a alimentaria y el derecho a la salud, la dependencia las comunidades de los servicios ecosist�micos que proporciona la biodiversidad es sustancialmente mayor, y por tanto, las intervenciones en la misma deben estar revestidas de todas las garant�as para que se preserven los servicios que la misma provee a las comunidades.

 

5.7.3.  �Adem�s, a lo largo del proceso judicial tanto los accionantes como los expertos que intervinieron en el mismo dieron cuenta de los numerosos e importantes v�nculos que han establecido las comunidades con el arroyo Bruno y con el bosque seco que lo rodea, y la forma en que la desviaci�n podr�a repercutir negativamente en la consolidaci�n de tales nexos.

 

El servicio m�s visible se refiere a la provisi�n de agua potable para el consumo humano, provisi�n que, seg�n se advirti� en este proceso, constituye un hecho cierto e indiscutible, pero cuya continuidad en el tiempo podr�a estar en peligro debido a la desviaci�n ejecutada por la empresa accionada.

 

Tal como se explic� en los ac�pites precedentes, los municipios aleda�os al arroyo Bruno carecen de un sistema de provisi�n permanente de agua potable, por lo cual, sus habitantes han apelado a distintos mecanismos, formales e informales, para acceder a este recurso, entre ellos, la obtenci�n de agua subterr�nea, o la obtenci�n de agua del arroyo Bruno. Y seg�n se advirti� en este proceso, no existe una certidumbre de que tras la intervenci�n en este cuerpo de agua, tales beneficios no vayan a resultar afectados de manera sensible.

 

Por su parte, la intervenci�n en el bosque seco tropical y la remoci�n de toda la capa vegetal en estas �reas implica una mayor fragmentaci�n del bosque seco tropical, y reduce el territorio en el cual las comunidades se pueden proveer de distintos recursos, entre ellos recursos forestales, semillas y plantas comestibles, entre otros.

 

Los mayores servicios que brinda el arroyo a las comunidades, sin embargo, est�n relacionados con la regulaci�n y mantenimiento de las condiciones ambientales, entre ellos, los asociados al control y la regularizaci�n del clima, la humedad y la composici�n atmosf�rica y del suelo, todas las cuales se podr�an alterar con la remoci�n del bosque y la reacomodaci�n de las aguas superficiales del arroyo, en un escenario fr�gil, sometido a condiciones clim�ticas adversas, y con un bajo nivel de resiliencia. Seg�n se advirti� en este proceso, la presencia del bosque y del r�o, y el mantenimiento de la cuenca h�drica, hacen posible la agricultura y la ganader�a, de la cual son dependientes las comunidades no dependientes de la miner�a, por lo cual, una afectaci�n en este frente podr�a implicar una amenaza para la realizaci�n de estas actividades, y con ello, su propia seguridad alimentaria.

 

Finalmente, en el proceso tambi�n se dio cuenta de los estrechos v�nculos que las comunidades han mantenido con el arroyo Bruno, que son particularmente fuertes en el caso de las comunidades way�u, incluso de las que viven en la Alta Guajira, pero que migran a estos territorios cuando las condiciones clim�ticas se agudizan.

 

5.7.4.  As� las cosas, la Corte concluye que la existencia de estas incertidumbres sobre la viabilidad ambiental del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno constituye una amenaza concreta, cierta y directa a los derechos al agua, a la salud, y la seguridad y soberan�a alimentaria de las comunidades dependientes del arroyo Bruno.

 

5.8.    �Medidas a adoptar, y configuraci�n de la parte resolutiva

 

5.8.1.  El an�lisis precedente permite concluir a este tribunal que, actualmente, no existe certeza sobre la existencia de garant�as t�cnicas y jur�dicas que blinden el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, y que aseguren que, tras su materializaci�n, se preservar� el suministro de los servicios ecosist�micos que ven�a prestando con anterioridad a la intervenci�n.�

 

Debe tenerse en cuenta que en este caso no se aplicaron los instrumentos de evaluaci�n ordinarios contemplados en la legislaci�n, en consideraci�n a que la obra se enmarcaba dentro del proyecto de explotaci�n carbon�fera que fue concesionada en el 1983, y que, por tanto, en principio se encontraba sujeta al r�gimen de transici�n previsto en el art�culo 117 de la Ley 99 de 1993, r�gimen dentro del cual no son exigibles los licenciamientos ambientales sino un Plan de Manejo ambiental.

 

Las diferencias en los mecanismos de validaci�n previa por parte del Estado implicaron que la carga de brindar estas garant�as de preservaci�n de los servicios ecosist�micos quedase radicada principalmente en la propia empresa concesionada, y de manera residual en las agencias ambientales que revisan los planes de manejo ambiental. Pero una vez revisados los cuestionamientos formulados en el marco de este proceso, y una vez analizado el debate que se estructur� entre los actores del conflicto, esto es, entre las autoridades ambientales, Cerrej�n, las comunidades que interpusieron la acci�n de tutela y los expertos que participaron en el proceso judicial, la Corte encontr� que actualmente no existe una certidumbre sobre la naturaleza y sobre la dimensi�n de los efectos sociales y ambientales que tendr� la desviaci�n del arroyo Bruno en el corto, en el mediano y en el largo plazo.

 

De este modo, este tribunal encuentra que no existe un nivel razonable de certidumbre sobre cuestiones fundamentales que pueden incidir en la viabilidad del proyecto, y que, por tanto, han debido ser abordadas y resueltas con anterioridad a su puesta en marcha. Interrogantes sobre si la reubicaci�n de las aguas superficiales en un cauce de mayor amplitud implicar� un incremento del drenaje, y por tanto, una afectaci�n en la oferta h�drica aguas arriba, sobre si la carencia de un bosque de galer�a maduro que rodee el cauce generar� procesos de evapotranspiraci�n que reducir�n el flujo de agua, sobre si la intervenci�n en el arroyo Bruno afectar� la estabilidad del bosque seco tropical que lo circunda, sobre si al alterarse el esquema de relaciones entre las aguas superficiales y las aguas subterr�neas que exist�a en el cauce natural, se afectar� el caudal del arroyo, o sobre si la remoci�n de secciones importantes del bosque seco tropical en el territorio que circunda el arroyo, pronunciar� la fragmentaci�n del ecosistema y profundizar� su degradaci�n, son algunas de las incertidumbres que se pusieron en evidencia en este proceso judicial.

 

Dado que este tribunal carece de las competencias y de las herramientas para participar de este debate, su rol se limit� a promoverlo y a tomar nota del mismo, y en este marco, y encontr� que existen incertidumbres ambientales cr�ticas que no pudieron ser resueltas, y que, como consecuencia de ellas, en un entorno social adverso, los derechos de las comunidades se encuentran amenazados con la ejecuci�n del proyecto de desviaci�n.

 

5.8.2.  Teniendo en cuenta, por un lado, que la Corte que existen incertidumbres fundadas sobre la existencia de garant�as de preservaci�n de los servicios ecosist�micos, y por otro, que durante el tr�mite de la acci�n de tutela Cerrej�n continu� con la construcci�n del cauce artificial, el levantamiento del tap�n hidr�ulico, el desv�o de las aguas superficiales y la construcci�n de un dique de baja permeabilidad, hasta que este tribunal orden� la suspensi�n de las obras, prohibiendo la remoci�n de la capa vegetal del cauce natural as� como la del acu�fero aleda�o y aluvial del mismo cauce, la Corte concluye que la decisi�n consistente con esta realidad conduce a mantener la suspensi�n de las obras relacionadas con la desviaci�n del arroyo, hasta tanto se d� cumplimiento a las �rdenes que se proferir�n en esta sentencia.

 

Con este prop�sito, y como quiera que en el marco de la acci�n de tutela interpuesta en el a�o de 2016 para garantizar la participaci�n de las comunidades potencialmente afectadas con el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno (Rad. 44-001-23-33-002-2016-00079-00), el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de Estado ordenaron la creaci�n de una Mesa Interinstitucional integrada por distintas agencias gubernamentales, la Corte estima que dicho escenario puede ser empleado para abordar esta nueva problem�tica vinculada al mismo proyecto.

 

5.8.3.  En este orden de ideas, la Mesa Interinstitucional deber� seguir las siguientes directrices:

 

-                     Primero, en la medida en que la Mesa Interinstitucional se encuentra integrada actualmente por Carbones de Cerrej�n Limited y algunas agencias gubernamentales, entre ellas el Ministerio del Interior, el Instituto de Hidrolog�a, Meteorolog�a y Estudios Ambientales (IDEAM), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional Minera (ANM), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Tierras, el Instituto Geogr�fico Agust�n Codazzi, el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, la gobernaci�n de Guajira, los municipios de Maicao y Albania, la Defensor�a del Pueblo, la Procuradur�a General de la Naci�n, la Contralor�a General de la Rep�blica y el Servicio Geol�gico Colombiano, a la misma se deben integrar las instancias de la sociedad civil y las instancias acad�micas que participaron en el proceso judicial.

 

La raz�n de ello es que estas instancias suministraron insumos de an�lisis de la mayor relevancia sobre los factores m�s relevantes que deben ser tenidos en cuenta para determinar los impactos ambientales del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno.

 

A t�tulo ilustrativo, los l�deres de las comunidades ind�genas que intervinieron en el proceso de tutela no solo dieron cuenta de la importancia que tiene el arroyo para la supervivencia f�sica y cultural de estos grupos, sino que tambi�n ilustraron sobre las din�micas del arroyo y sobre la forma en que este interact�a con los dem�s elementos del ecosistema: las distintas especies vegetales que conforman el bosque de galer�a, las aguas subterr�neas que subyacen al cauce, el clima y las lluvias. Indudablemente, la experiencia vivencial de estas comunidades con el arroyo les ha permitido adquirir un conocimiento profundo sobre los ciclos del arroyo, as� como sobre el complejo sistema de interacciones con su entorno natural, conocimiento que, aunque expresado en categor�as conceptuales propias de su cultura, proporciona importantes elementos de juicio sobre el impacto del proyecto liderado por Cerrej�n. De esta suerte, la Corte entiende que la intervenci�n de las comunidades ind�genas en el debate constitucional no s�lo tiene por objeto garantizar su derecho a la participaci�n, sino que esta tambi�n es instrumental al objetivo de determinar los efectos ambientales del proyecto de desviaci�n del arroyo, teniendo en cuenta el conocimiento ancestral del entorno natural, por parte de estos grupos.

 

Lo propio puede advertirse con la intervenci�n de las instancias t�cnicas y acad�micas que se integraron al proceso judicial, las cuales alimentaron un debate que hasta antes de la interposici�n de la acci�n de tutela parec�a resuelto, al menos desde el punto de vista ambiental. Conservaci�n Internacional y el ciudadano Rodrigo Negrete, por ejemplo, manifestaron lo que a su juicio ser�a el status arroyo Bruno a la luz del POMCA. Los expertos Luis Fernando Alvarado y Edgar Enrique Roa ofrecieron una panor�mica completa sobre las condiciones del entorno ambiental, social y econ�mico en el que se insert� el proyecto, condiciones que, tal como se expuso en los ac�pites precedentes, resultaron de la mayor relevancia en el an�lisis de la viabilidad de la obra propuesta por la empresa accionada, y tambi�n pusieron en evidencias algunos elementos que, a su juicio, podr�an afectar la oferta h�drica del arroyo, como la inexistencia de un bosque de galer�a o del sustrato rocoso en el fondo del cauce natural, el engrosamiento del cauce que podr�a favorecer la evapotranspiraci�n y un mayor drenaje de agua que afectar�a el arroyo aguas arriba. La bi�loga Sandra Vilardy puso de presente la necesidad de adecuar la evaluaci�n del proyecto a la Pol�tica Nacional de Gesti�n Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosist�micos, e indic� las consecuencias que de esto se derivan para el caso concreto. El Instituto Colombiano de Antropolog�a e Historia proporcion� informaci�n completa y precisa sobre el tipo de v�nculos que algunas comunidades way�u han establecido con el arroyo, as� como el impacto que podr�a tener en las mismas su desviaci�n. El ge�logo Julio Fierro y la ingeniera Ana Mar�a Llorente igualmente ofrecieron una panor�mica general sobre la actividad minera desplegada en el departamento de la Guajira, y sobre los impactos ambientales que la misma ha tenido. Y el ingeniero y el ge�logo Leonardo David Donado y Carlos Enrique �ngel ofrecieron una panor�mica general sobre el proyecto elaborado por Cerrej�n, desde una perspectiva hidrogeol�gica, indicando las falencias que a su juicio podr�an provocar una seria afectaci�n en la oferta h�drica del arroyo Bruno, una vez desviado, por no tener en cuenta la informaci�n sobre la relaci�n de las aguas superficiales con los acu�feros, ni sobre el comportamiento del arroyo a lo largo del tiempo.

 

Advierte la Corte que, a lo largo del proceso, Cerrej�n present� una serie de documentos en los que, de manera puntual, cuestiona los presupuestos facticos y conceptuales a partir de los cuales se ha elaborado buena parte de los soportes de las incertidumbres que surgen de las aludidas intervenciones t�cnicas y acad�micas. Sin embargo, ello pone en evidencia la contraposici�n de posiciones te�ricas alrededor de un proyecto que, por sus implicaciones, tiene particular relevancia para las comunidades accionantes, en cuanto afecta un entorno de caracterizada fragilidad.�

 

De este modo, la Corte considera que la participaci�n de estas instancias es indispensable para garantizar la existencia de un aut�ntico debate abierto, amplio y diverso sobre la viabilidad ambiental del arroyo, que en el que supere una visi�n unidimensional de la problem�tica. �As� las cosas, la Mesa Interinstitucional deber� dar participaci�n a las comunidades y a los dem�s intervinientes en el proceso judicial, para que hagan parte activa del debate que debe estructurarse en su interior sobre las incertidumbres ambientales identificadas en este proceso judicial.

 

5.8.4.  En el marco de la Mesa Interinstitucional se deber�n identificar y evaluar las incertidumbres que, tal como se ha rese�ado en esta providencia, est�n presentes en el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, a efectos de establecer las medidas que deban adoptarse.

 

Con este prop�sito, dentro del mes siguiente a la notificaci�n de la presente sentencia, se deber� elaborar un cronograma detallado de las metas y de las actividades a realizarse, as� como el responsable espec�fico de cada una de ellas.

 

5.8.5.  Asimismo, y sin perjuicio de la vigencia de la orden de suspensi�n de las obras de remoci�n de la capa vegetal del cauce natural as� como la del acu�fero aleda�o y aluvial del mismo cauce que este tribunal decret� durante el proceso judicial, la Mesa Interinstitucional se encuentra habilitada para ordenar, como medida provisional, el restablecimiento del paso de las aguas superficiales del arroyo Bruno hacia su cauce natural mientras se realiza el estudio t�cnico anterior, si se considera que desde el punto de vista ambiental, o en desarrollo del principio de precauci�n, es necesario para preservar la integridad del arroyo.

 

La decisi�n sobre la procedencia de esta medida debe adoptarse dentro del mes siguiente a la notificaci�n del presente fallo, sin perjuicio de que la mesa pueda adoptar unas medidas semejantes con posterioridad, de conformidad con los hallazgos que se obtengan.

 

5.8.6.  Las conclusiones del estudio t�cnico elaborado por la Mesa Interinstitucional deber�n ser incorporadas al Plan de Manejo Integral vigente, en caso de que se considere que el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno es ambientalmente viable, para lo cual: (i) la empresa Carbones del Cerrej�n Limited debe proceder a realizar los ajustes pertinentes en el referido� instrumento, y, en este marco, adoptar las medidas de prevenci�n, mitigaci�n, control, compensaci�n y correcci�n de los impactos ambientales y sociales que resulten del proyecto, manteniendo informada a la Mesa Interinstitucional sobre su implementaci�n, particularmente a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira; (ii)� la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Corpoguajira deben activar sus competencias constitucionales y legales, especialmente las relacionadas con el control y el seguimiento ambiental, para que las conclusiones y recomendaciones del estudio efectuado por la Mesa Interinstitucional, sean incorporadas al Plan de Manejo Ambiental Integral vigente.

 

5.8.7.  Mientras se da cumplimiento a las �rdenes anteriores, la suspensi�n de las obras materiales del proyecto se mantendr� en los mismos t�rminos dispuestos en la medida provisional ordenada en el auto 419 del 9 de agosto de 2017, proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

5.8.8.  La Procuradur�a General de la Naci�n, la Defensor�a del Pueblo, y la Contralor�a General de la Rep�blica, en el �mbito de sus competencias constitucionales y legales, deber�n ejercer las funciones de vigilancia y acompa�amiento de las �rdenes anteriores.

 

6.       RECAPITULACI�N Y CONCLUSIONES

 

6.1.    La presente controversia se suscit� por la oposici�n de diferentes portavoces de algunas comunidades ind�genas al proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno en el departamento de la Guajira, ideado con objeto de ampliar la extracci�n de carb�n que se ha venido realizado en las �ltimas d�cadas en dicho territorio. A juicio de los opositores, la intervenci�n en el arroyo Bruno tiene graves consecuencias ambientales y sociales que amenazan y vulneran un amplio espectro de derechos tanto de las comunidades que habitan en las zonas de influencia del arroyo, como de los individuos que las integran, como el derecho al agua, a la identidad, integridad y diversidad cultural, a la seguridad y a la soberan�a alimentaria, a la participaci�n ciudadana y a la consulta previa, y a la igualdad respecto de otros grupos y comunidades que s� fueron tenidos en cuenta en el proceso de estructuraci�n del proyecto de desviaci�n del arroyo.

 

En este contexto, los representantes de las comunidades ind�genas de Paradero, La Gran Parada y La Horqueta, todas de la etnia way�u, presentaron acci�n de tutela contra la empresa que adelanta el proyecto, esto es, contra Carbones del Cerrej�n, as� como contra las entidades gubernamentales que lo hab�an avalado (Ministerio del Interior, Corpoguajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio del Medio Ambiente), tanto por no existir mecanismos efectivos de participaci�n de tales grupos en la estructuraci�n y ejecuci�n del proyecto, como por los graves efectos ambientales que este tendr�a en el ecosistema, y que amenazar�a sus derechos al agua, a la seguridad alimentaria, y a la salud.

 

Carbones del Cerrej�n, por su parte, considera que la desviaci�n del arroyo Bruno constituye una medida indispensable para mantener la producci�n de carb�n contemplada en la concesi�n otorgada en 1983, producci�n que, a su turno, constituye una fuente de desarrollo regional y nacional, por el aporte al empleo, por la inversi�n social directa que efect�a la empresa, y por el pago de impuestos y regal�as que se traducen en la satisfacci�n de las necesidades sociales. Adicionalmente, la obra proyectada se ajusta a los m�s altos est�ndares y protocolos ambientales, de suerte que la alteraci�n del cauce no implicar� la p�rdida del recurso h�drico, ni tampoco afectar� a las comunidades locales, que no solo han tenido la oportunidad de participar en el proceso de estructuraci�n y realizaci�n del proyecto, sino que tampoco ver�n afectados sus derechos e intereses leg�timos, m�xime cuando la intervenci�n se produce en un segmento del arroyo Bruno que no era de acceso p�blico.

 

6.2.    La Corte estim� que el debate deb�a centrarse en el an�lisis del impacto ambiental que tendr�a el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno, ya que la controversia sobre la ausencia de mecanismos de participaci�n de las comunidades ind�genas� hab�a sido evaluada y enfrentada en el marco de otro proceso de tutela, en el cual se dise�aron dispositivos especiales para preservar y garantizar los derechos de participaci�n de todos aquellos colectivos que pudiesen resultar afectados con la obra propuesta por la empresa accionada. Adicionalmente, se consider� que al encontrarse en cuesti�n la integridad de un elemento fundamental de la biodiversidad, se deb�a establecer la viabilidad ambiental de la intervenci�n proyectada por Carbones del Cerrej�n.

 

6.3.    As� acotado el debate jur�dico, la Sala Plena encontr� dos hechos constitucionalmente relevantes.

 

Por un lado, desde el punto de vista jur�dico, se encontr� que por haberse enmarcado la desviaci�n del arroyo Bruno dentro del proyecto de explotaci�n carbon�fera que fue objeto de una concesi�n minera en el a�o de 1983 por el INDERENA, tanto la empresa accionada como las instancias ambientales concluyeron que, en virtud del r�gimen de transici�n previsto en el art�culo 117 de la Ley 99 de 1993, no era necesario contar con la licencia ambiental, sino con un Plan de Manejo Ambiental elaborado por la misma empresa concesionaria.

 

Por otro lado, desde el punto de vista t�cnico, la Sala encontr� que existen una serie de incertidumbres que impiden establecer si el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno ofrece las garant�as de preservaci�n de los servicios ecosist�micos que ven�a proporcionando este cuerpo de agua. Estas incertidumbres se generan porque el an�lisis efectuado por la misma empresa y por las instancias ambientales se concentr� en determinar los efectos en la oferta h�drica a partir de informaci�n cuya fiabilidad y pertinencia fue cuestionada, y se habr�a subestimado la importancia de diferentes variables que son relevantes dentro de la Pol�tica Nacional para la Gesti�n Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosist�micos, y que determinan el impacto que puede llegar a tener la obra propuesta y ejecutada parcialmente por Carbones del Cerrej�n.

 

En particular, la Sala encontr� que existen las siguientes incertidumbres:

 

Por un lado, las incertidumbres asociadas a los elementos del contexto ecosist�mico en el que inscribe la obra proyectada por Carbones del Cerrej�n, y en especial: (i) las caracter�sticas y el estado del ecosistema en el que se inscribe la desviaci�n del arroyo Bruno, es decir, del bosque seco tropical, y de la cuenca del r�o Rancher�a; (ii) el impacto del fen�meno del cambio clim�tico y del calentamiento global en el departamento de la Guajira, en el bosque seco y en la cuenca del r�o Rancher�a; (iii) las intervenciones que hist�ricamente ha efectuado Cerrej�n en el territorio en el que se propone la desviaci�n del arroyo Bruno, as� como las que tiene proyectado realizar, teniendo en cuenta los efectos acumulativos y residuales que todas estas producen.

 

Por otro lado, las incertidumbres asociadas a los impactos ecosist�micos que se generar�an con la desviaci�n parcial del cauce del arroyo Bruno, en particular, (iv) la garant�a de las funciones culturales, de abastecimiento, regulaci�n y mantenimiento que cumple el arroyo; (v) el impacto aguas arriba que podr�a tener la desviaci�n de arroyo; (vi) el impacto a la oferta h�drica que generar�a la remoci�n de los acu�feros en los que reposa el cauce actual y la realineaci�n de las aguas superficiales en otro canal de condiciones geomorfol�gicas distintas, y que carece actualmente de un bosque de galer�a, y, finalmente, (vii) el valor biol�gico de la cuenca del Arroyo Bruno en el contexto del Plan de Ordenaci�n y Manejo de Cuenca Hidrogr�fica del R�o Rancher�a como del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania.

 

6.4.    Las incertidumbres anteriores constituyen una amenaza a los derechos al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las comunidades dependientes de los servicios ecosist�micos del arroyo Bruno.

 

6.5.    Teniendo en cuenta la naturaleza de los hallazgos anteriores, la Corte concluye que es preciso generar un escenario participativo en el cual las incertidumbres detectadas puedan ventilarse con miras a establecer la viabilidad del proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno y las medidas que deban adoptarse ante el impacto ambiental del mismo y las repercusiones que ello podr�a tener en el goce de los derechos fundamentales de las comunidades accionantes. Del mismo modo, hasta que se d� cumplimiento a las �rdenes que se profieren a ese efecto, se debe mantener la suspensi�n de las obras ordenada durante el proceso judicial.

 

 

III.��� DECISI�N

 

En m�rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci�n,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 26 de febrero de 2016 proferida por la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogot� que confirm� la sentencia de 12 de enero del mismo a�o proferida por el Juzgado 20 de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, mediante la cual se declar� improcedente el amparo constitucional.

 

SEGUNDO.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud, ante la amenaza de vulneraci�n ocasionada por el proyecto de modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones del Cerrej�n Limited.

 

TERCERO.- En armon�a con la decisi�n del Tribunal Contencioso de La Guajira del 2 de mayo de 2016 as� como con la del Consejo de Estado del 13 de octubre del mismo a�o (Rad. 44-001-23-33-002-2016-00079-00), DAR continuidad a la mesa de trabajo interinstitucional integrada por el Ministerio del Interior- Direcci�n de Consulta Previa-; el Instituto de Hidrolog�a, Meteorolog�a y Estudios Ambientales -IDEAM-; Carbones de Cerrej�n Limited; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-; la Agencia Nacional Minera -ANM-; el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de Desarrollo Rural (INCODER)1; el Instituto Geogr�fico Agust�n Codazzi; el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico; el Departamento de La Guajira; el Municipio de Maicao; el Municipio de Albania; la Defensor�a del Pueblo; la Procuradur�a General de la Naci�n; la Contralor�a General de la Rep�blica y el Servicio Geol�gico Colombiano �SGC-.

 

CUARTO.- DISPONER que dicha mesa interinstitucional deber� abrir espacios de participaci�n suficientes a los representantes de las comunidades accionantes, as� como a las instituciones y al personal t�cnico que intervino en el presente tr�mite.

 

QUINTO.- ORDENAR a la mesa interinstitucional referida en los numerales anteriores que, adem�s de cumplir con las funciones ordenadas por el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Consejo de Estado, realice un estudio t�cnico completo que ofrezca una respuesta informada a las incertidumbres e interrogantes contenidos en el cap�tulo de esta providencia denominado �Incertidumbres sobre los impactos ambientales y sociales del proyecto de modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno�, de manera que se pueda valorar su viabilidad ambiental. Para el cumplimiento de lo anterior, dentro del mes siguiente a la notificaci�n de la presente sentencia, la mesa deber� dise�ar un cronograma detallado y razonable de sus actividades, as� como del responsable espec�fico de cada una de ellas.

 

SEXTO.- ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Corporaci�n Aut�noma Regional de La Guajira y a la empresa Carbones del Cerrej�n Limited, que, en el marco de sus obligaciones y competencias constitucionales y legales, especialmente las relacionadas con el control y el seguimiento ambiental, incorporen al Plan de Manejo Ambiental Integral vigente -PMAI- las conclusiones del estudio t�cnico realizado por la mesa interinstitucional as� como sus recomendaciones.

 

S�PTIMO.- ORDENAR a la empresa Carbones del Cerrej�n Limited que, una vez ajustado el Plan de Manejo Ambiental Integral -PMAI-, ponga en marcha, de forma inmediata, las medidas de prevenci�n, mitigaci�n, control, compensaci�n y correcci�n de los impactos sociales y ambientales del proyecto, que resulten del mismo. As� mismo, de la implementaci�n de dichas medidas, Cerrej�n Limited deber� mantener informada a la mesa interinstitucional, en particular, a las autoridades se�aladas en la orden d�cima de esta providencia.

 

OCTAVO.- ORDENAR a la mesa interinstitucional que, como medida provisional, decida acerca del restablecimiento del paso de las aguas superficiales del Arroyo Bruno hacia su cauce natural mientras se realiza el estudio t�cnico a que alude el numeral quinto de la parte resolutiva de esta providencia, y, de ser del caso, se incorporan sus conclusiones al PMAI. La adopci�n de esta medida provisional debe resolverse dentro de los treinta (30) d�as siguientes a la notificaci�n de la presente sentencia, sin perjuicio de que la mesa as� lo disponga con posterioridad, de conformidad con sus hallazgos.

 

NOVENO.- Mientras se da cumplimiento a lo ordenado en los numerales anteriores, la suspensi�n de las obras materiales del proyecto se mantendr� en los mismos t�rminos dispuestos en la medida provisional ordenada mediante el Auto 419 de 9 de agosto de 2017, proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

D�CIMO.- DISPONER que la Procuradur�a General de la Naci�n, la Defensor�a del Pueblo y la Contralor�a General de la Rep�blica, en el �mbito de sus competencias constitucionales y legales, ejerzan funciones de vigilancia y acompa�amiento al cumplimiento de las �rdenes de esta sentencia.

 

D�CIMO PRIMERO.- LIBRAR, por medio de la Secretar�a General, las comunicaciones de que trata el art�culo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER la notificaci�n a los sujetos de que trata esa misma norma.

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO P�REZ

Presidente

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

(Con salvamento parcial de voto)

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

(Con salvamento parcial de voto)

 

 

 

ANTONIO JOS� LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

(Con salvamento parcial de voto)

 

 

 

GLORIA STELLA ORT�Z DELGADO

Magistrada

(Con salvamento parcial de voto)

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

(Con salvamento parcial de voto)

 

 

 

JOS� FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS R�OS

Magistrado

(Con salvamento parcial de voto)

 

 

 

ROC�O LOAIZA MILI�N

Secretaria General (e.)

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

�CRISTINA PARDO SCHLESINGER

A LA SENTENCIA SU.698/17

 

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-No se tuvo en cuenta el efecto econ�mico que implica para la empresa, de la cual depende un representativo n�mero de trabajadores de la zona y para las finanzas del departamento (Salvamento parcial de voto)

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-No se analizaron los derechos adquiridos por la empresa, y la seguridad jur�dica del contrato de explotaci�n minera (Salvamento parcial de voto)

 

Referencia: Expediente T-5.443.609

 

Acci�n de tutela instaurada por Lorenza Pr�rez Pushaina, Jos� Manuel Vergara P�rez, Aura Robles Guti�rrez y Misael Socarr�s Ipuana, en representaci�n de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrej�n Limited, el ministerio del Interior, la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 

Magistrado Sustanciador

LUIS GUILLERMO GUERRERO P�REZ

 

�

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, y pese a estar conforme con la mayor parte de la decisi�n tomada en la sentencia SU-698 de 2017, salvo parcialmente mi voto por considerar que la sentencia proferida por la Sala Plena pas� por alto elementos relevantes para la protecci�n de los derechos en juego.

 

Por su puesto que la Corte hace bien en enfocarse en la protecci�n de los derechos fundamentales afectados y de darle una particular relevancia a los principios que rodean la protecci�n del medio ambiente, en el marco de una de las regiones con mayores escases de agua en el pa�s. La trascendental importancia que tienen los arroyos de agua dulce en la Guajira no est� en discusi�n, y es claro que la Corte Constitucional tiene el deber de valorar con la mayor cautela las circunstancias que pongan en riesgo el delicado h�bitat del bosque seco tropical de la zona. Sin embargo considero que la decisi�n mayoritaria de la Sala Plena� restringe desproporcionadamente los derechos de aquellos terceros interesados en el proyecto, al prescindir de dos decisiones. Por un lado, al no haber fijado un plazo a la mesa interinstitucional para emitir el concepto definitivo sobre la viabilidad del proyecto, as� como sobre la suspensi�n de la desviaci�n del Arroyo y la explotaci�n carbon�fera; y por otro, al haber omitido ordenar que, si del concepto de la mesa se deduce la imposibilidad de desviar el cauce y de extraer el mineral adyacente, se revisaran las condiciones de la concesi�n con miras a restaurar el equilibrio contractual.

 

Al respecto considero que la Corte en su decisi�n debi� ponderar igualmente los efectos de la suspensi�n de la explotaci�n carbon�fera, tanto para los derechos contractuales adquiridos por la empresa Cerrej�n, como, -y especialmente-, para los derechos de los ciudadanos del Departamento de la Guajira, de los diez (10) municipios^[236] donde se desarrolla la explotaci�n, e incluso de la Naci�n, cuya estabilidad financiera depende, en buena parte, de los ingresos causados por la extracci�n minera suspendida.

 

En efecto, las consideraciones de la sentencia se centraron en las afectaciones� ambientales del proyecto, as� como en los posibles efectos que la intervenci�n del arroyo podr�a implicar frente las pr�cticas tradicionales de algunas comunidades ind�genas adyacentes, todo lo cual fue extensamente analizado sin dar lugar a respuestas concluyentes. Sin embargo, en su decisi�n la Corte no tuvo en cuenta el efecto econ�mico que implica, tanto para la empresa, de la cual depende un representativo n�mero de trabajadores de la zona, como para las finanzas del departamento de la Guajira e incluso del pa�s, la suspensi�n y posible cesaci�n definitiva de la explotaci�n minera, como efecto de las restricciones a las modificaciones del cauce afectado.

 

Seg�n el informe enviado por la empresa, la suspensi�n de la explotaci�n carbon�fera adem�s del efecto inmediato por las reservas que se dejan de extraer en el tajo La Puente 1�, �llevar�an a la anticipaci�n entre 3 y 5 a�os de la terminaci�n de la operaci�n minera en el �rea, aumentando as� el impacto en la econom�a nacional, en las finanzas locales y en empleo formal de la regi�n�. A lo que se sumar�a la disminuci�n de oportunidades de trabajo para los j�venes guajiros.

 

En el Departamento de Guajira, cerca del sesenta y nueve (69%) por ciento de los ingresos provienen de las regal�as resultantes de la explotaci�n minera.^[237] Por lo tanto los servicios p�blicos y en general la satisfacci�n de los derechos sociales, econ�micos y culturales de los habitantes del departamento, est�n estrechamente ligados con los resultados de la miner�a, que en esa regi�n se concreta fundamentalmente en la extracci�n carbon�fera adelantada por Cerrej�n. La estabilidad de los derechos de esos ciudadanos tambi�n debieron considerarse en el examen adelantado por la Corte, pero no fue as�. Adem�s, dado que el Acto Legislativo 05 de 2011 modific� los art�culos 360 y 361 de la Constituci�n Pol�tica y constituy� el Sistema General de Regal�as, buena parte de los recursos que percibe la Naci�n por ese concepto se dirigen a fortalecer la ciencia, tecnolog�a e investigaci�n, as� como el desarrollo regional y el ahorro pensional territorial. Esos recursos son distribuidos en todo el territorio nacional y redundan en beneficio de los habitantes de todo el pa�s.�

 

La reducci�n de recursos que consecuentemente significa la suspensi�n de la explotaci�n minera en la econom�a nacional, implica una afectaci�n importante que debi� considerarse por esta Corte, en particular para establecer un l�mite temporal al estudio t�cnico de la mesa interinstitucional que constituyera un plazo razonable a la luz de las afectaciones y derechos en juego. Tal como qued� planteada la decisi�n, la suspensi�n queda sometida a la decisi�n de la mesa interinstitucional bajo los aspectos t�cnicos del informe y sin que se tomen en consideraci�n los efectos del plazo frente a los dem�s intereses en juego. De la misma manera, la Corte debi� instar a la mesa interinstitucional a tomar en consideraci�n los efectos fiscales de cualquier decisi�n que deba tomar.

 

Por otra parte, en ninguno de los considerados de la sentencia comentada se analizaron los derechos adquiridos por la empresa, y la seguridad jur�dica del contrato de explotaci�n minera. Al respecto es menester recordar que la jurisprudencia constante de esta Corporaci�n ha sido clara en que la importancia de un derecho no puede implicar el exterminio y desconocimiento de otros derechos que, en una situaci�n f�ctica particular, se le contrapongan. Frente a estos choques de derechos esta Corporaci�n ha explicado en casos concretos que las normas principio no desaparecen ni se suspenden, sino que se ponderan bajo el principio de armonizaci�n. Los derechos en juego deben reconocerse, valorarse, analizar sus aristas a la luz de los hechos, y luego ponderarse de forma que las facetas fundamentales queden resguardadas, sin afectar de forma desproporcionada a los dem�s derechos enfrentados en cada caso particular.^[238]

 

En el asunto del expediente, los derechos adquiridos por la empresa minera, no solo a la luz del contrato de concesi�n minera, sino de los innumerables permisos concedidos por las entidades p�blicas para adelantar las obras que ahora se suspenden, debieron tomarse en consideraci�n y ser ponderados debidamente en la decisi�n. Si esta Corte ha protegido la confianza leg�tima y las meras expectativas, m�s a�n tiene el deber de tomar en consideraci�n los derechos contractuales adquiridos por las empresas que han cumplido con las exigencias legales y se han sometido a las exigencias para el desarrollo de actividades que redundan en beneficios para el pa�s y sus regiones.

 

En materia contractual, ante un cambio de las circunstancias que dieron lugar al contrato, los derechos de las partes no desaparecen autom�ticamente, sino que en aplicaci�n de la cl�usula rebus sic stantibus, se deben hacer los ajustes que respondan a las obligaciones y derechos adquiridos. Los derechos leg�timamente adquiridos no pueden desconocerse, ni puede pretenderse la modificaci�n unilateral de los t�rminos de un contrato que afecte desproporcionadamente a una de las partes, sin ning�n tipo de consecuencia.

 

Seg�n lo demostr� el accionado, la intervenci�n en el cauce del arroyo Bruno proviene de la aprobaci�n del proyecto carbon�fero mediante Resoluci�n 797 de 1983 y solo se iniciaron las obras luego de un acucioso trabajo de evaluaci�n en la que participaron diferentes autoridades en materia ambiental y �tnica, bajo la realizaci�n de mesas de trabajo interinstitucionales y luego de proferirse las diferentes resoluciones que aprobaron el proyecto. Es claro que la empresa no ha actuado por fuera de su obligaci�n legal ni de la debida diligencia que le correspond�a, por lo que la legitimidad de sus intereses y derechos no est� en duda. Todo lo que se logra concluir en la decisi�n es que existen incertidumbres sobre posibles afectaciones del medio ambiente y los derechos de las comunidades ind�genas y en aplicaci�n del principio de precauci�n se toman medidas destinadas a protegerlos. Pero la suspensi�n ordenada as� como la determinaci�n de que como conclusi�n de los estudios se puede restringir la explotaci�n minera, constituyen una medida desproporcionada frente a la empresa. Los derechos contractuales y el accionar de la empresa� debieron ser considerados y ponderados frente a las decisiones a las que llegue la junta t�cnica, para no atentar contra el principio de seguridad jur�dica.�

 

Por lo tanto, la decisi�n de la Corte, al no haber tomado en consideraci�n el marco contractual y la actuaci�n de la empresa, deja desprotegidos derechos adquiridos e intereses leg�timos amparados por la Constituci�n y por la Ley.�������������������������

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

DIANA FAJARDO RIVERA Y ALBERTO ROJAS R�OS

A LA SENTENCIA SU698/17

 

 

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-La protecci�n de la decisi�n al ser aparente, se olvida de los escenarios en los que subsisten situaciones inconstitucionales (salvamento parcial de voto)

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Sala debi� declarar que �rdenes de la sentencia del Consejo de Estado y T-704/16 eran insuficientes para ofrecer garant�a integral del derecho a la consulta previa de todas las comunidades (salvamento parcial de voto)

 

DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS ANTE AMENAZA DE VULNERACION POR PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Procedencia de la acci�n tutela para ofrecer respuesta judicial adecuada (salvamento parcial de voto)

 

En oposici�n, estimamos que solo en un proceso de tutela, donde se discuta todas las aristas y todos los derechos fundamentales afectados, podr� ofrecerse una respuesta judicial adecuada, y dimensionar la interdependencia que existe entre el derecho a la consulta previa y los dem�s derechos de la comunidad

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Decisi�n se funda en una premisa incorrecta respecto de an�lisis sobre la constitucionalidad del licenciamiento que se hab�a otorgado a la compa��a Cerrej�n (salvamento parcial de voto)

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Corte no solucion� tensi�n normativa sobre los conflictos de competencias entre las autoridades ambientales de nivel nacional, regional y local (salvamento parcial de voto)

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Era indispensable fijar plazos preclusivos en el numeral 5� de la parte resolutiva, puesto que tienen la finalidad de facilitar el cumplimiento de la decisi�n y su escrutinio (salvamento parcial de voto)

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Se hubiese adoptado modelo de seguimiento a las �rdenes impartidas en la providencia, teniendo en cuenta la inoperancia de las autoridades ambientales (salvamento parcial de voto)

 

 

 

�Naa shikipu�ujanaka alu�uwatawaa m�s�ya naa wayuukana napushuaya naimaj�injat� s�washir�in t�� mmaka otta kasa eekat s�lu�u�

 

 

La cita que sirve de encabezado a este salvamento parcial de voto corresponde a la traducci�n a la lengua wayuunaiki del art�culo 8 de la Constituci�n Pol�tica. Las palabras del pueblo ind�gena asentado fundamentalmente en el territorio guajiro colombiano muestran con precisi�n el mandato contenido en nuestra Carta Pol�tica: �todas las personas deben proteger las riquezas de la tierra y las cosas que est�n dentro�.

 

El Departamento de La Guajira es la zona de clima des�rtico m�s grande del pa�s. Sus principales fuentes h�dricas naturales, esencialmente escasas, corresponden al R�o Rancher�a y al R�o Cesar. El primero, siendo la mayor reserva de agua superficial de la regi�n, se recarga y alimenta de los distintos acu�feros y arroyos naturales con los que el extenso cause se encuentra durante todo su curso, el cual inicia desde las profundidades de la Sierra Nevada. Uno de estos afluentes es el Arroyo Bruno, que se localiza entre los municipios de Albania y Maicao, y tiene su origen en la reserva natural de los Montes de Oca, en la zona alta de la Serran�a del Perij�.����

 

En la Sentencia SU-698 de 2017, la Corte fue llamada a pronunciarse frente al proyecto de modificaci�n artificial del cauce del Arroyo Bruno, a desarrollar por parte de la empresa Carbones del Cerrej�n Limited, con ocasi�n de un proyecto de explotaci�n carbon�fera que incluir�a la extracci�n de material minero en el fondo de la cuenca del afluente. Este Tribunal tuvo noticia, a trav�s de la acci�n de tutela de la referencia, de la ejecuci�n de la desviaci�n de un tramo del Arroyo y la instalaci�n de un tap�n artificial que impide el curso de las aguas. En ese contexto, se evidenci� la urgencia de la intervenci�n de esta Corporaci�n en el estudio del amparo de los derechos a la consulta previa, agua, ambiente sano y territorio, entre otros, de las comunidades que activaron el mecanismo constitucional.

 

Nos apartamos parcialmente de la decisi�n mayoritaria porque pese a toda la actividad procesal desarrollada alrededor del caso, que incluy� una inspecci�n judicial por parte de la Corte en la zona del Arroyo Bruno, y a pesar de contar con los elementos de juicio que, en nuestro criterio, daban cuenta del apremio para impedir la afectaci�n artificial del afluente, la Sentencia SU-698 de 2017 opt� por dejar la sensaci�n de ce�irse al mandato constitucional que da t�tulo a este voto disidente, pero que, en �ltimas, s�lo es eso: una sensaci�n. Ese es uno de esos casos en los que el uso del discurso, en lugar de arrojar luz sobre las cosas, las esconde, y en el que los silencios (las ausencias) dicen mucho m�s que las palabras.

 

El fallo dice proteger los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las comunidades ind�genas accionantes. Sin embargo, al tiempo guarda silencio frente a aspectos trascendentales que, en �ltimas, evidencian la verdadera posici�n de la mayor�a de la Sala Plena sobre el asunto. Nuestra disidencia obedece, justamente, a estos silencios. Consideramos que la protecci�n de la decisi�n, al ser aparente, se olvida de los escenarios en los que subsisten situaciones inconstitucionales.

 

1.     Falta de pronunciamiento sobre la vulneraci�n de los derechos a la consulta previa, igualdad, a la participaci�n, a la diversidad �tnica y cultural de las comunidades ind�genas

 

Estimamos conveniente recordar que las comunidades que se han visto afectadas por la obra de desviaci�n del arroyo Bruno, se encuentran en dificil�simas condiciones de vulnerabilidad, raz�n por la que, han iniciado varias acciones judiciales dirigidas a proteger el ecosistema y sus derechos fundamentales al territorio, y a la participaci�n. Es por ello que, la Sentencia SU-698 de 2017 es s�lo una, de varias providencias sobre los hechos materia de estudio.

 

Como lo indic� la propia Sala Plena, la Corte Constitucional en Sentencia T-704 de 2016 ya se hab�a pronunciado sobre este asunto, cuando tutel� el derecho fundamental a la consulta previa de una de las autoridades ind�genas afectadas por el proyecto (Comunidad Media Luna Dos).

 

En el mismo sentido, mediante Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Consejo de Estado protegi� el mismo derecho fundamental de las dem�s comunidades afectadas por obra de ingenier�a civil. Inclusive en el fallo del m�ximo �rgano de lo contencioso administrativo se declararon los efectos inter communis� y se orden� realizar consulta previa con todas las dem�s comunidades ind�genas, que hasta ese momento no hab�an sido parte en alguno de los procesos judiciales.

 

No obstante, a nuestro juicio los dos fallos referenciados no alcanzaron a abordar todos los aspectos de vulnerabilidad que atraviesa la comunidad por cuenta del proyecto de desv�o del Arroyo Bruno, raz�n por la cual, correspond�a a la Sala, por lo menos, declarar que las ordenes de esas sentencias eran insuficientes para ofrecer una garant�a integral del derecho a la consulta previa de todas las comunidades.

 

La decisi�n del Consejo de Estado delimit� su amparo a que se verificar� si el suministro de agua de las comunidades circundantes del Arroyo Bruno resultaba afectada con el proyecto, por lo que qued� por fuera del estudio la necesidad de dialogar sobre las aguas subterr�neas o el ciclo h�drico de la zona. La decisi�n del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se refiri� al v�nculo que tiene el cuerpo de agua mencionado con la integridad y la existencia de la comunidad, ni mucho menos recab� sobre la presencia de las comunidades demandantes en la mesa interinstitucional.

 

En la Sentencia T-704 de 2016, la Sala Novena de Revisi�n nunca hizo menci�n alguna al proyecto del Arroyo Bruno ni evidenci� el impacto de esa obra sobre el agua o la seguridad alimentaria, puesto que esa providencia se concentr� en la afectaci�n que padec�an las comunidades ind�genas Wayu� por la ampliaci�n del puerto Bol�var y la contaminaci�n que tra�a el polvillo de carb�n para los pobladores de la zona. Entonces, las comunidades demandantes contin�an en un limbo jur�dico, puesto que las providencias referidas jam�s abordaron su situaci�n ni resolvieron el desconocimiento del derecho de la consulta previa.

 

Aunque deb�a observarse en estas anteriores decisiones unos pronunciamientos trascendentales, lo cierto es que la Sala Plena, en su funci�n de guardiana de la integridad de la Carta Pol�tica, estaba llamada a �dar el siguiente paso� en la protecci�n efectiva de los derechos trasgredidos. No s�lo era el momento de reconocer la situaci�n de dependencia local frente al Arroyo Bruno y la importancia natural del mismo para el mantenimiento de las fuentes de agua, sino adoptar medidas dirigidas a su protecci�n efectiva.

 

La Sala decidi� no pronunciarse sobre la vulneraci�n del derecho a la consulta previa de las comunidades, con base en los fallos mencionados. No obstante, las omisiones que hemos puesto de presente debieron hacer ver a la mayor�a que era necesario un pronunciamiento sobre dicho derecho, pues la protecci�n brindada en los anteriores fallos no alcanza a evidenciar, por ejemplo, los aspectos objeto de consulta y el papel que la comunidad debe tener en la definici�n de la viabilidad del proyecto.

 

Esa situaci�n obligaba a que la Corte Constitucional reconociera que el derecho de la consulta previa es un componente de la participaci�n ambiental comunitaria, al punto de evidenciar que tiene un n�cleo com�n con ese principio que contribuye a la maximizaci�n de sus derechos (SU-133 de 2017 y T-361 de 2017). En el caso concreto, el nexo descrito corresponde con la necesidad de que las comunidades ind�genas sean informadas antes de la concertaci�n y puedan identificar los elementos que pueden ser objeto consulta o no.�

 

Este es el contexto en el que debe leerse el caso objeto de decisi�n en la SU-698 de 2017, es decir, un escenario donde, en atenci�n a la gravedad y complejidad de los sucesos que motivan el amparo, as� como la interdependencia entre los derechos fundamentales que se encuentran en juego, las comunidades afectadas han iniciado diversos procesos judiciales dirigidos a que los jueces de tutela den cuenta de la complejidad de la situaci�n y c�mo se entrelaza el goce efectivo de los derechos fundamentales en discusi�n.

 

En nuestro criterio, esta pluralidad de procesos judiciales deben tenerse como un s�ntoma de que los jueces no han respondido a�n a la integridad del caso, y no han ofrecido una respuesta judicial comprensiva de la complejidad de las vulneraciones iusfundamentales y las dem�s consecuencias negativas que el proyecto de desviaci�n del arroyo Bruno ha tenido sobre la comunidad.� En oposici�n, estimamos que s�lo en un proceso de tutela, donde se discuta todas las aristas y todos los derechos fundamentales afectados, podr� ofrecerse una respuesta judicial adecuada, y dimensionar la interdependencia que existe entre el derecho a la consulta previa y los dem�s derechos de la comunidad.��

 

En nuestro sentir, esa omisi�n de pronunciamiento en la Sentencia SU-698 de 2017 desnuda el verdadero car�cter de la decisi�n, m�s que la propia determinaci�n de lo que aparentemente protege.�

 

2.     Ausencia de an�lisis sobre la constitucionalidad del licenciamiento que se hab�a otorgado a la compa��a Cerrejon.

 

Por otra parte, consideramos que la decisi�n de la mayor�a de la Sala se funda en una premisa incorrecta, pues defiende la tesis de que las licencias ambientales requeridas para el desarrollo de la obra de ingenier�a civil no se regulan a la luz de la legislaci�n ambiental hoy vigente, sino conforme a la regulaci�n preconstitucional, v�lida para el momento de la aprobaci�n del proyecto en 1983.� Esta conclusi�n es incorrecta por dos motivos.

 

Por un lado, no es cierto que la licencia ambiental para la modificaci�n del cauce del Arroyo Bruno haya sido aprobada en 1983. Por el contrario, los permisos de explotaci�n del afluente se produjeron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Pol�tica de 1991. Es decir, la autorizaci�n del proyecto se expidi� mediante Resoluci�n 1386 de 2014, por lo que era forzoso someter esa obra al r�gimen constitucional vigente y exigir que �ste tuviera licencia ambiental.

 

Por otro lado, si se insistiera en sostener que la autorizaci�n de explotaci�n es de 1983, no resultar�a constitucionalmente adecuado afirmar que el examen de los hechos de la tutela no deb�a hacerse conforme al� ordenamiento jur�dico actual, pues esto equivaldr�a a avalar procedimientos y situaciones que niegan los principios constitucionales vigentes. La existencia de un r�gimen de transici�n no puede avalar el desconocimiento de mandatos superiores ni la afectaci�n desproporcionada de los derechos de los habitantes de la zona. Inclusive, esa pervivencia del r�gimen anterior jam�s puede extenderse indefinidamente� de modo que se permita la vigencia perenne del marco jur�dico anterior a la Ley 99 de 1993 y a la Constituci�n Pol�tica de 1991.� Dicha precisi�n era indispensable, en la medida en que la concesi�n que otorg� el permiso exploratorio a la empresa Cerrejon va desde el a�o 1983 hasta la anualidad 2033, periodo en el que debe regir la normatividad actual, con el fin de proveer la mayor protecci�n posible al ecosistema del bosque tropical seco.

 

3.     Falta de pronunciamiento sobre los conflictos de competencias entre las autoridades ambientales. �

 

La mayor�a de la Corte Constitucional no solucion� la tensi�n normativa que existe entre las competencias de las autoridades de nivel nacional, regional y local. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- aprob� la desviaci�n del Arroyo Bruno en el Tramo I, y CORPOGUAJIRA autoriz� a Cerrejon para que realizara actividades de explotaci�n minera con afectaci�n el recurso h�drico mencionado, mientras que, a trav�s de su Plan de Manejo y Ordenamiento de Cuencas -POMCA-, el Municipio de Albania (La Guajira) prohibi� es tipo de labores en el Arroyo Bruno. La providencia era la oportunidad para ofrecer criterios jurisprudenciales para delimitar las competencias de las diferentes entidades vinculadas con el licenciamiento de proyectos con impacto ambiental. Esa situaci�n evidencia una tensi�n entre las competencias de entidades de orden nacional, regional y local que deb�a ser solucionado.

 

En la Sentencia T-123 de 2009, se precis� que las CAR tienen funciones que trascienden la esfera estrictamente municipal para imbricarse en un escenario regional con proyecci�n nacional. En ejercicio de sus competencias, las entidades territoriales identificaron el Arroyo Bruno como un bioma estrat�gico. Era necesario, entonces disponer la armonizaci�n de las competencias administrativas con la regulaci�n del Estado.

 

En el asunto de la referencia, la Corte Constitucional estaba llamada a buscar una salida a esa tensi�n, a trav�s de una respuesta que tuviera en cuenta los principios de concurrencia, coordinaci�n y subsidiariedad. Para ello, en su momento propusimos que se creara un espacio interinstitucional entre el Municipio de Albania, la ANLA y CORPOGUAJIRA con el fin de resolver ese conflicto. La propuesta pretend�a desarrollar la descentralizaci�n territorial en el marco de armonizaci�n de competencias de las autoridades nacionales y locales, de acuerdo con el art�culo 288 Superior. Sin embargo, la mayor�a decidi� no abordar este importante asunto.��

 

Con todo, es fundamental no perder de vista que el hecho de guardar silencio sobre este tema no puede ser entendido como el desconocimiento de la autonom�a de las entidades territoriales locales para gestionar el uso de sus recursos, en caso que se estime que el POMCA carece de alg�n efecto en la administraci�n de los biomas que se encuentran en su jurisdicci�n. Simplemente corresponde a un asunto que qued� pendiente de resoluci�n.

 

4.     Carencia de precisi�n en las �rdenes.�

 

Finalmente, aunque acompa�amos la decisi�n de otorgar el amparo, las �rdenes proferidas por parte de la Sala Plena se quedaron cortas en el prop�sito de maximizar la protecci�n de los derechos de las comunidades accionantes. Debi� disponerse la remoci�n del tap�n hidr�ulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno, por cuanto la expectativa razonable era que el agua retomara su cauce y continuara pasando por donde siempre lo hab�a hecho. Adem�s, el cauce artificial del r�o est� perturbando el intercambio entre el acu�fero y el afluente. Es m�s, el nuevo trazado no responde al complejo ecosistema de la zona, en raz�n de que el cuerpo de agua se halla por fuera del bosque, situaci�n que aumenta la evapotranspiraci�n del l�quido, al no estar cubierto por los �rboles.

 

Concluimos que era indispensable fijar plazos preclusivos en el numeral 5� de la parte resolutiva, tiempos que tienen la finalidad de facilitar el cumplimiento de la decisi�n y su escrutinio. Ello, con el objetivo que la sentencia no fuera otro caso de flatus vocis. Era necesario que se estableciera un cronograma que impusiera un t�rmino perentorio de su observancia. Esa precisi�n era fundamental para que en un futuro pr�ximo se clarifiquen las incertidumbres ambientales relacionadas con el proyecto del Arroyo Bruno.�

 

En el mismo sentido, reprochamos que la mayor�a de la Sala Plena no hubiese adoptado un modelo de seguimiento a las �rdenes que se impartieron en la presente providencia, esquema que era necesario si se tiene en cuenta la inoperancia de las autoridades ambientales en el presente caso. Adem�s, el escrutinio de la Corte sobre sus decisiones facilita el cumplimiento de las mismas y aumenta los efectos positivos de �stas. Se trataba de verificar la eficacia de la soluci�n de un complejo problema ambiental y social, escenario que no debe perderse de vista la garant�a y protecci�n constitucional de los derechos de los pobladores. Es m�s, la vigilancia judicial era la oportunidad para que se ajustaran las normas en el futuro y se adoptaran medidas de salvaguarda m�s eficaces, despu�s de que las incertidumbres t�cnicas fuesen resueltas.

 

Van las expresiones de nuestro respeto por las decisiones de la Sala Plena

 

Fecha ut supra,

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS R�OS

Magistrado

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA SU.698/17

 

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Se omiti� injustificadamente garantizar el dereho a la consulta previa de las comunidades Wayu� La Horqueta, La Gran Parada y Paradero (Salvamento parcial de voto)

PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-El desv�o del curso del agua a trav�s del tap�n hidr�ulico es un hecho perjudicial que podr�a generar da�os irreparables en los sistemas ecol�gicos de la regi�n (Salvamento parcial de voto)

 

 

Referencia: Expediente T-5.443.609

 

Acci�n de tutela instaurada por Lorenza P�rez Pushaina, Jos� Manuel Vergara P�rez, Aura Robles Guti�rrez y Misael Socarr�s Ipuana, en representaci�n de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrej�n Limited, el Ministerio del Interior, la Corporaci�n Aut�noma Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

Magistrado sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO P�REZ

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci�n presento las razones que me conducen a salvar parcialmente el voto en la sentencia SU-698 de 2017, adoptada por la mayor�a de la Sala Plena, en sesi�n del 28 de noviembre de ese mismo a�o.

 

1. Comparto la decisi�n de amparar los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud, pero objeto que, entre otras cuestiones, la Sala Plena no haya garantizado el derecho a la consulta previa de las comunidades ind�genas La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, todas de la etnia Wayu�.

 

Para mayor claridad, desarrollar� el presente salvamento parcial de voto alrededor de cuatro ejes tem�ticos, a saber: (i) la importancia de garantizar de forma id�nea el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la superaci�n de la tensi�n existente entre las entidades de orden nacional, regional y local, en escenarios de megaproyectos extractivos; y (iii) la necesidad de ordenar la remoci�n del tap�n hidr�ulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno y de establecer plazos preclusivos para facilitar el cumplimiento del numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia en comento.�

 

(i) La importancia de garantizar de forma id�nea el derecho fundamental a la consulta previa

 

2. La Sentencia SU-698 de 2017, de la cual me aparto parcialmente, estudi� la petici�n de amparo que elevaron los gobernadores de las comunidades ind�genas Wayu� La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, por la presunta afectaci�n de sus derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la consulta previa. Esto con ocasi�n de un proyecto de explotaci�n carbon�fera que incluir�a la extracci�n de material minero en el fondo de la cuenca del Arroyo Bruno, desarrollado por la empresa Carbones del Cerrej�n Limited.

 

Los accionantes alegaron que la intervenci�n al arroyo deb�a considerarse lesiva del ambiente, pues podr�a generar grav�simas alteraciones para la conservaci�n del recurso h�drico y bi�tico en un contexto de cambio clim�tico y, en consecuencia, amenazar el abastecimiento para las comunidades ind�genas y otras poblaciones. Por su parte, durante el tr�mite de revisi�n, esta Corporaci�n advirti� la desviaci�n de un tramo del Arroyo Bruno y la instalaci�n de un tap�n artificial que impide el curso de sus aguas en el marco del proyecto de explotaci�n carbon�fera.

 

Al resolver el asunto, la Sala Plena ampar� los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud, ante la amenaza de vulneraci�n ocasionada por el proyecto de modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones del Cerrej�n Limited. No obstante, neg� la tutela de los� derechos a la identidad e integridad cultural y a la consulta previa de las comunidades accionantes, por las siguientes razones:

 

En primer lugar, por cuanto en el marco de otra acci�n de tutela, mediante Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Consejo de Estado protegi� este �ltimo derecho fundamental respecto de otros pueblos ind�genas afectados por la obra e incluso le otorg� efectos inter comunis para que se realizara la consulta previa con las dem�s comunidades afectadas por el proyecto. En segundo lugar, porque en la Sentencia T-704 de 2016 esta Corporaci�n ya se hab�a pronunciado sobre este asunto, cuando tutel� el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Media Luna Dos, afectada por la modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones del Cerrej�n Limited.

 

3. Como lo sostuve en la Sala y lo indiqu� al inicio de este escrito, comparto la decisi�n de amparar los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud, pero considero que la Sala Plena omiti� injustificadamente garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades Wayu� La Horqueta, La Gran Parada y Paradero. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:�

 

4. En la providencia del 13 de octubre de 2016, en relaci�n con el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, el Consejo de Estado se�al� textualmente lo siguiente:

 

�Primero: Amparar los derechos fundamentales a la vida, la salud, al acceso al agua potable, a la consulta previa, debido proceso e igualdad de la comunidad la HORQUETA 2 // Quinto: Ord�nese la realizaci�n de una mesa interinstitucional coordinada y a la menor brevedad posible de las siguientes autoridades y personas: los representantes legales o de sus delegados de Naci�n Ministerio de Interior -Direcci�n de consulta previa-, Corporaci�n Aut�noma Regional de La Guajira CORPOGUAJIRA, IDEAM, Carbones de Cerrej�n Limited, Autoridad de Licencias Ambientales ANLA, Agencia Nacional Minera ANM, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, INCODER, Agust�n Codazzi, Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, Departamento de La Guajira, municipio de Maicao, Municipio de Albania, Defensor del Pueblo, Procurador General de la Naci�n, Contralor General de la Rep�blica, Servicio Geol�gico Colombiano con el fin de determinar dentro del ejercicio de sus competencias: i) Dise�ar un plan definitivo que asegure a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio t�cnico definitivo sobre la no extinci�n del recurso h�drico proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con las pol�ticas ambientales. ii) Si existe influencia directa de la modificaci�n del cauce del arroyo Bruno, coordinar para realizar la consulta previa de la comunidad la HORQUETA 2 en un t�rmino no mayor a 1 mes a partir de la solicitud si se determina que tiene afectaci�n directa, e involucrar dentro del procedimiento administrativo que le defina los derechos de las personas de dicha comunidad. // Los efectos de esta acci�n de tutela respecto de los derechos de la comunidad la HORQUETA 2, ser�n inter comunis para las dem�s personas que se encuentre en comunidades del pueblo Wayuu en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de agua sea el arroyo Bruno, que se encuentran mencionadas en la resoluci�n 0498 de 2015 o, que se afecten directamente con la modificaci�n (�)�^[239] (Negrilla fuera de texto).

 

5. Como se observa, la decisi�n del Consejo de Estado supedit� el amparo del derecho fundamental a la consulta previa a que se verificara si el suministro de agua de las comunidades ind�genas pr�ximas al Arroyo Bruno resultaba afectado con el proyecto. Es decir, el derecho a la consulta previa de las comunidades se circunscrib�a, en los t�rminos de ese fallo, a esa comprobaci�n espec�fica sobre la no extinci�n del recurso h�drico. Esto deja por fuera los dem�s escenarios de afectaci�n directa de los pueblos �tnicos cuyos derechos diferenciados son interferidos por la explotaci�n minera.

 

De otro lado, si bien la sentencia ordena la conformaci�n de una mesa interinstitucional, la cual podr�a ocuparse de asuntos que van m�s all� de la disponibilidad del recurso h�drico, en todo caso (i) el fallo no contempl� la participaci�n de los representantes de los pueblos Wayu� en la mesa interinstitucional; y (ii) un escenario institucional de este tipo no cumple con los requisitos para la consulta previa determinados por la jurisprudencia constitucional, los cuales pasan, entre otros asuntos, por la definici�n con las comunidades �tnicas sobre los elementos constitutivos del procedimiento consultivo.�

 

6. Por otra parte, es preciso destacar que la Sentencia T-704 de 2016, en ning�n fundamento se refiri� al proyecto del Arroyo Bruno, pues dicha providencia se limit� a analizar la afectaci�n que padec�an las comunidades ind�genas Wayu� por la ampliaci�n del Puerto Bol�var y la contaminaci�n que tra�a el polvillo de carb�n para los pobladores de la zona^[240]. Por ende, la Sentencia SU-698 de 2017 le otorga a ese fallo una condici�n gen�rica de la cual carece. En mi criterio, esta posici�n resulta muy problem�tica, en la medida en que bastar�a que se adoptase una decisi�n por parte de la Corte respecto de una comunidad �tnica particular, para que la misma sea utilizada a manera de una heterodoxa �cosa juzgada�, con el fin de evitar un an�lisis separado sobre la exigibilidad del derecho a la consulta previa. Esto, adem�s, resulta agravado por el hecho de que las diferentes afectaciones a la comunidad tienen alcances igualmente diversos, por lo que no pueden reunirse en un solo marco general que, se insiste, no est� presente en la Sentencia T-704 de 2016.

 

7. Entonces, de cara al fundamento de la presente acci�n de tutela, consistente en que las comunidades ind�genas deb�an ser consultadas, en la medida en que la intervenci�n a la fuente h�drica pon�a en riesgo su subsistencia f�sica y pervivencia cultural, estimo que la Sentencia SU-698 de 2017 debi� retomar y fortalecer las consideraciones relativas al derecho a la consulta previa que estuvieron presentes en la decisi�n del Consejo de Estado y que corresponden a la l�nea jurisprudencial pac�fica de esta Corporaci�n y, en consecuencia, reconocer que el v�nculo de los Pueblos Wayu� con el Arroyo Bruno va m�s all� del suministro de agua y requiere de su participaci�n efectiva en la toma de decisiones relacionadas con tal afluente.

 

8. Para ilustrar lo anterior, cito lo que expres� el pueblo ind�gena Wayu� sobre la desviaci�n del Arroyo Bruno:

 

�Si permites que  nos desv�en el arroyo Bruno, est�s permitiendo la muerte a nuestros esp�ritus ancestrales. Si permites que se desv�e el arroyo Bruno, est�s permitiendo que en menos de unos segundos o en pocos minutos mueran m�s ni�os producto de la sed y hambruna  en mi pueblo Wayuu. Si permites que se desv�e el arroyo Bruno, acabas con los sue�os milenarios que reposan en medio de nuestro Bosque  seco tropical. Si permites el desv�o del arroyo Bruno permites cortarle el Llanto del esp�ritu del invierno trasmitido por Juyakai � hijo del dios Juya (lluvia, el que llueve)�^[241].

 

9. Entonces, es claro que la Sala Plena obvi� la especificidad que la consulta previa requiere en el asunto de la desviaci�n del Arroyo Bruno, por tratarse de una parte sustantiva de su territorio ind�gena y que, por esta misma raz�n, es un elemento integrante de su identidad diferenciada. Adem�s, es una oportunidad que se pierde para reconocer la necesidad de involucrar a los pueblos ind�genas directamente en los procesos de desarrollo que involucran la afectaci�n de sus recursos h�dricos dadas sus propias visiones sobre el recurso natural del agua. Para� los pueblos ind�genas, un manejo� adecuado del� agua no es �nicamente un tema� econ�mico,� sino� que� es� principalmente� y ante todo� una� cuesti�n�� espiritual y social.

 

(ii) La superaci�n de la tensi�n existente entre las entidades de orden nacional, regional y local en escenarios de megaproyectos extractivos

 

10. En relaci�n con este punto, mi discrepancia se dirige a argumentar que la Sala Plena debi� dar pautas para superar la tensi�n existente entre las entidades de orden nacional, regional y local en el marco de megaproyectos extractivos. De conformidad con los antecedentes del caso analizado, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- aprob� la desviaci�n del Arroyo Bruno en el Tramo I y CORPOGUAJIRA autoriz� las actividades de explotaci�n minera con afectaci�n del afluente h�drico. Con todo, a trav�s de su Plan de Manejo y Ordenamiento de Cuencas, el Municipio de Albania (La Guajira) prohibi� esta actividad en el Arroyo Bruno. 

 

11. En la Sentencia C-035 de 2016^[242], esta Corporaci�n precis� que la actividad minera tiene considerables repercusiones de orden ambiental, social y econ�mico, las cuales inciden de manera directa o indirecta sobre las personas y los territorios en los que se desarrolla dicha actividad, y condicionan de manera decisiva las facultades de ordenaci�n del territorio y determinaci�n de usos del suelo que corresponde a las entidades territoriales. De esa manera, ninguna autoridad del orden nacional puede adoptar unilateralmente decisiones a este respecto que excluyan la participaci�n de quienes, en el �mbito local, reciben de manera directa los impactos de esa actividad.

 

Por ello, debe existir un mecanismo de coordinaci�n entre la autoridad nacional y las autoridades municipales, pues de no ser as� �no habr�a garant�a suficiente de que el ejercicio de la competencia en cabeza de la Naci�n no impida el ejercicio de las competencias y facultades otorgadas constitucionalmente a las autoridades municipales, quienes se encuentran m�s cerca del ciudadano�. Adem�s, tales instrumentos de coordinaci�n deben estar concertados conforme al principio de descentralizaci�n, con reconocimiento de la autonom�a de los municipios y deben obedecer a los principios de coordinaci�n, concurrencia y subsidiaridad (art�culo 288 constitucional) y a los criterios de gradaci�n normativa (art�culo 1� de la Carta) y garant�a de la participaci�n de los ciudadanos en las decisiones que los afectan (art�culo 40 superior).

 

12. Bajo ese entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto, la Sala Plena debi� asumir la tarea de ordenar a los actores para dialogar entre s�, con el fin de armonizar los distintos intereses y acordar las medidas necesarias para la protecci�n del ambiente sano, y en especial, del Arroyo Bruno, mediante la aplicaci�n de los principios previstos en el art�culo 288 de la Constituci�n. Con ello, se aseguraba que las entidades involucradas dialogasen y construyeran planes efectivos para garantizar la protecci�n de los derechos protegidos en el fallo, esto es, los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud.

 

(iii) la necesidad de ordenar la remoci�n del tap�n hidr�ulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno y de establecer plazos preclusivos para facilitar el cumplimiento del numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-698 de 2017�

 

13. En la Sentencia SU-698 de 2017, la Corte constat� la ejecuci�n de la desviaci�n de un tramo del Arroyo Bruno y la instalaci�n de un tap�n artificial que impide el curso natural de las aguas. Adem�s, de conformidad con lo observado en la inspecci�n judicial, algunos intervinientes consideraron que el tap�n construido por la empresa minera deb�a removerse, para dar paso a la recuperaci�n del curso de agua original y evitar un da�o ambiental^[243].

 

14. Sobre la importancia del Arroyo Bruno, es necesario recordar que seg�n lo contemplado en el Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del R�o Rancher�a, �ste constituye un �rea estrat�gica de gran valor ecol�gico, tanto por los servicios ambientales que brinda a las comunidades, entre ellos el abastecimiento de agua para consumo humano y riego de cultivos, como por constituir un elemento estrat�gico para la conservaci�n de la biodiversidad de la regi�n^[244].

 

15. En esa medida, estimo que el desv�o del curso del agua a trav�s del tap�n hidr�ulico es un hecho perjudicial que podr�a generar da�os irreparables en los sistemas ecol�gicos de la regi�n, con lo que necesariamente se afectar�a el acceso al agua de numerosas comunidades. Por consiguiente, considero que en esta ocasi�n la Corte ha debido disponer la remoci�n del tap�n hidr�ulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno, dado que, en mi criterio, una orden en este sentido se adecuar�a de mejor manera a la decisi�n tomada en el presente asunto, consistente en �CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud, ante la amenaza de vulneraci�n ocasionada por el proyecto de modificaci�n parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones del Cerrej�n Limited.�^[245]

 

16. De otra parte, considero que era indispensable fijar plazos preclusivos en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, mediante el cual se ordena a la mesa interinstitucional realizar un estudio t�cnico que ofrezca una respuesta a los interrogantes sobre los impactos ambientales y sociales del proyecto de modificaci�n del cauce del Arroyo Bruno. Lo anterior, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de la decisi�n y ante la necesidad de que en un plazo perentorio se clarifiquen las incertidumbres ambientales que existen respecto del proyecto de desviaci�n del Arroyo Bruno. 

 

17. En s�ntesis, comparto la decisi�n de amparar los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud. No obstante, considero que la ponencia dej� de analizar sin justificaci�n aspectos relevantes, como:� �(i) la importancia de garantizar de forma id�nea y espec�fica el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la superaci�n de la tensi�n existente entre las entidades de orden nacional, regional y local en escenarios de megaproyectos extractivos; y (iii) la necesidad de ordenar la remoci�n del tap�n hidr�ulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno y, asimismo, de establecer plazos preclusivos para facilitar el cumplimiento del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia en comento.�

 

En estos t�rminos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones expuestas y la decisi�n adoptada en la Sentencia SU-698 de 2017.�

 

Fecha ut supra

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada